Klage over Dong Energys leveringsbetingelser

Resumé

1.       I forbindelse med DONG Energys overtagelse af Frederiksberg Elnet A/S og Frederiksberg Forsyning A/S i 2007 blev selskabernes leveringsbetingelser ændret.

2.       Energitilsynet modtog den 1. juli 2008 en klage over en bestemmelse i leveringsbetingelserne, hvorefter DONG Energy forbeholder sig ret til at modregne mellem kundernes forfaldne tilgodehavender og forfaldne gæld blandt selskabets nærmere angivne datterselskaber.

3.       Ifølge elforsyningsloven skal handel, netvirksomhed og transmissionsvirksomhed holdes adskilt. Sekretariatet vurderer, at leveringsbetingelserne er i strid med elforsyningsloven, da modregningsadgangen kan føre til en omgåelse af dette adskillelseskrav. 

4.       Hertil kommer, at der i elforsyningsloven stilles krav om, at kollektive elforsyningsselskaber skal stille deres ydelser til rådighed på rimelige vilkår. For elhandelsvirksomheder er dette krav i forhold til forbrugerne understreget i bekendtgørelsen om forbrugerbeskyttelse[1]. Sekretariatet vurderer, at DONG Energys leveringsbetingelse, idet den er i strid med elforsyningsloven, ikke er rimelig.

5.       Sekretariatet bemærker, at begrundelsen alene vedrører netselskabers og selskaber med bevilling til forsyningspligts leveringsbetingelser og ikke kommercielle selskabers, idet reguleringen af de kommercielle selskaber ikke hører under Energitilsynets kompetence.

6.       Sagen forelægges Energitilsynet, da det er første gang leveringsbetingelser vedrørende modregning behandles.

7.       Leveringsbetingelserne falder indenfor rammerne af branchevejledningen for netselskaber, Netbenyttelsesaftalen, som på dette punkt alene henviser til dansk rets almindelige uskrevne regler, men leveringsbetingelserne er mere specifikt udmøntet. Der findes ikke en tilsvarende branchevejledning for selskaber med bevilling til forsyningspligt.

8.       DONG Energy har i høringsfasen meddelt sekretariatet, at netselskaberne og selskaberne med forsyningspligt er indstillede på at lade bestemmelserne om modregningsadgangen udgå af sine leveringsbetingelser, og at leveringsbetingelserne vil blive ændret i overensstemmelse hermed senest med virkning fra udgangen af november 2009.

Beslutning

9.       Det indstilles, at Energitilsynet tilkendegiver:

• at elforsyningslovens krav om selskabsmæssig adskillelse af blandt andet handel og netvirksomhed, jf. elforsyningslovens § 47, stk. 1 og stk. 4, er til hinder for, at netselskabers og selskaber med bevilling til forsyningspligts leveringsbetingelser hjemler en modregningsadgang for selskaberne i forhold til selskabernes fælles kunder. Ligeledes kan netselskabernes leveringsbetingelser heller ikke hjemle en modregningsadgang i forhold til fælles kunder med kommercielle selskaber i koncern med netselskaberne.

10.   Videre indstilles det, at Energitilsynet træffer afgørelse om:  

• at sekretariatet bemyndiges til at påse, at DONG Energy overholder selskabets oplysning fra høringen om, at leveringsbetingelserne vil blive ændret senest med virkning fra udgangen af november 2009.
• at sekretariatet, såfremt selskabets oplysning fra høringen ikke efterfølges, bemyndiges til at pålægge DONG Energy at ændre leveringsbetingelserne, jf. elforsyningslovens § 77, stk. 1.

Sagsfremstilling

11.   DONG Energy overtog i 2007 Frederiksberg Elnet A/S og Frederiksberg Forsyning A/S, under navnene DONG Energy Frederiksberg Elnet A/S og DONG Energy Frederiksberg Elforsyning A/S. Leveringsbetingelserne mellem de to virksomheder og deres kunder ændredes ved virksomhedsoverdragelserne for at skabe overensstemmelse med de øvrige af DONG Energys selskabers leveringsbetingelser. 

12.   Forbrugerombudsmanden modtog den 13. marts 2008 en klage fra en forbruger over DONG Energy Frederiksberg Elnet A/S? og DONG Energy Frederiksberg Elforsyning A/S ændringer af leveringsbetingelserne i forbindelse med virksomhedsoverdragelserne. Forbrugerombudsmanden vurderede, at henvendelsen hørte under energitilsynets tilsynsområde, da der var tale om en generel klage over energiselskabets leveringsbetingelser.

13.   Den 1. juli 2008 modtog sekretariatet en henvendelse fra Forbrugerombudsmanden med henblik på videre foranstaltning eller oversendelse til Ankenævnet på Energiområdet, såfremt dette skønnes relevant.

14.   Klageren henviste i klagen til to meddelelser udsendt til kunderne i februar 2008 vedrørende ændringerne af leveringsbetingelserne. Klageren påpegede den modregningsadgang, som selskabet forbeholder sig, som ifølge klageren går langt ud over hvad der generelt er hjemlet i dansk ret. 

15.   De to sæt leveringsbetingelser er: "Almindelige leveringsbetingelser ? salg af el fra DONG Energys virksomhed med forsyningspligt" og "Almindelige betingelser ? tilslutning og anvendelse af DONG Energys elnet". Begge indeholder følgende bestemmelse vedrørende modregning, henholdsvis pkt. 6.2.1 og 9.2.1:

16.     "DONG Energy kan foretage modregning mellem ethvert forfaldent tilgodehavende og enhver forfalden gæld, som kunden måtte have pr. aftagenummer til følgende helejede datterselskaber i DONG Energy-koncernen: 

17.     DONG Energy Nord Forsyning A/S, DONG Energy City Forsyning A/S, DONG Energy Frederiksberg Elforsyning A/S, DONG Energy Nord Elnet A/S, DONG Energy City Elnet A/S, DONG Energy Frederiksberg Elnet A/S, DONG Energy El & Gas A/S og DONG Energy Sales & Distribution A/S."  

18.   Sekretariatet bad i brev af 2. oktober 2008 om DONG Energys bemærkninger til klagen. Selskabet svarede tilbage, i brev af 16. oktober 2008. DONG Energy oplyste, at de i overensstemmelse med god brancheskik ønskede at give alle berørte kunder individuelt varsel om de nye aftalevilkår.

19.   Dernæst oplyste selskabet, at leveringsbetingelserne trådte i kraft pr. 1. juni 2008 og var gældende for alle DONG Energys net- og forsyningspligtkunder. Selskabet oplyste herudover, at de ændrede leveringsbetingelser var anmeldt til Energitilsynet, jf. elforsyningslovens § 76, og at Energitilsynet ikke havde fundet, at bestemmelserne om modregning var i strid med gældende lovgivning.    

20.   Sekretariatet bemærker hertil, at sekretariatet i kvitteringer for anmeldelserne har bekræftet modtagelsen af disse og i begge tilfælde har bemærket, at anmeldelserne "er fremlagt i den offentligt tilgængelige sagsmappe, hvilket ikke indebærer godkendelse af det anmeldte."

21.   Selskabet oplyste, at bestemmelserne om modregning er nødvendiggjort af, at koncernselskaberne i DONG Energy samfakturerer koncernens ydelser overfor kunden, og at de oplistede selskaber er nøje udvalgt af denne grund. Selskabet oplyste endvidere, at der i praksis ikke foretages modregning i forhold til DONG Energy Sales & Distribution A/S[2] og DONG Energy El & Gas A/S[3].

22.   Ifølge selskabet går bestemmelserne ikke videre, end hvad der er belæg for i henhold til de almindelige obligationsretlige regler for modregning. Der er tale om en fravigelse af udgangspunktet for reglerne - som er tvungen modregning - idet parterne ifølge selskabet har aftalt modregning gennem leveringsbetingelserne. Selskabet påpegede, at det er en generel branchekutyme at anse et aftaleforhold for indgået ved selskabernes levering og kundernes forbrug og betaling af el, og at leveringsbetingelserne regulerer dette aftaleforhold.

23.   Endelig oplyste selskabet, at praksisen vedrørende samfakturering er i overensstemmelse med gældende regler og Energitilsynets praksis.

24.   Sekretariatet sendte ved brev af 21. oktober 2008, selskabets bemærkninger til klageren. Klageren sendte ved brev af 4. november 2008, sine bemærkninger hertil. Klageren påpegede, at selskabet indførte nye leveringsbetingelser som kunderne måtte rette sig efter, og at kunderne, ikke har mulighed for at skifte til en anden leverandør. Ifølge klageren havde selskabets afgørelse fra den private borgers synsvinkel lige så stor gennemslagskraft, som var den truffet af en offentlig myndighed.    

25.   Selskabet oplyste ved brev af 4. december 2008, at selskabet er forpligtet til at holde de forskellige selskabsaktiviteter adskilt. Ifølge selskabet følger det af elforsyningsloven, at netselskaberne er uafhængige med hensyn til retlig form, organisation og beslutningstagning fra andre kommercielle aktiviteter i koncernen. Ifølge selskabet vil modregning ikke kunne finde sted på tværs af forsyningsarter eller øvrige kommercielle aktiviteter som fiber, bredbånd m.m. 

26.   Dansk Energis "Vejledende bestemmelser om tilslutning og adgang til benyttelse af det kollektive elnet (Netbenyttelsesaftalen) er taget til efterretning af Energitilsynet den 24. april 2006. Netbenyttelsesaftalen indeholder ikke specielle regler for modregning. Der henvises i aftalen til, at reglerne suppleres af dansk rets almindelige regler, som på uskrevet grundlag regulerer en række spørgsmål af betydning for forholdet mellem netkunde og netvirksomhed. Dette gælder eksempelvis modregning.

27.   Der findes ikke en tilsvarende branchevejledning for leveringsbetingelser for selskaber med bevilling til forsyningspligt.

28.   De kollektive elforsyningsvirksomheder skal anmelde betingelser for leveringsaftaler til Energitilsynet, jf. elforsyningslovens § 76, stk. 1, nr. 2. Betingelserne skal anmeldes inden 30 dage efter disses fastsættelse eller vedtagelse dog senest samtidig med, at betingelserne træder i kraft, jf. lovens § 76, stk. 1, nr. 2, jf. bekendtgørelse nr. 144 af 2. marts 2006 om anmeldelse af priser og betingelser for levering af elektricitet § 2, stk. 1. nr. 2. Sekretariatet kan bekræfte at have modtaget selskabets anmeldelse af leveringsbetingelserne. Anmeldelsen blev modtaget i sekretariatet den 29. februar 2008, og er dermed anmeldt i tide.

29.   Elselskaber med bevilling til forsyningspligt skal anmelde vilkår for deres forsyningspligtydelser til energitilsynet, jf. elforsyningslovens § 76, stk. 2. Sekretariatet har modtaget anmeldelse af leveringsbetingelserne for selskaberne med forsyningspligt den 3. marts 2008.

Høringssvar
30.   Udkastet til tilsynsnotatet har været forelagt DONG Energy i høring. DONG Energy har afgivet høringssvar den 21. september 2009. 

31.   DONG Energy meddeler i høringssvaret, at de i sagen berørte netselskaber og selskaber med bevilling til forsyningspligt:

"er indstillede på at lade de omhandlede bestemmelser om modregningsadgang udgå af sine leveringsbetingelser. Leveringsbetingelserne vil blive ændret i overensstemmelse hermed senest med virkning fra udgangen af november 2009."" 

32.   Selskabet bemærker i den forbindelse, at selskabet på den baggrund ikke finder behov for, at energitilsynet træffer afgørelse i sagen, idet sekretariatet blot kan meddele klager, at modregningsbestemmelserne vil blive fjernet. Fastholder energitilsynet at offentliggøre det fremsendte udkast, beder selskabet det anført, at selskabet har valgt at lade modregningsbestemmelserne udgå af leveringsbetingelserne i selskaberne, der er omhandlet af sagen.

33.   Hertil bemærker sekretariatet, at indstillingen til energitilsynet på baggrund af det oplyste er ændret. I overensstemmelse med det oplyste fremgår det således af indstillingen, at DONG Energy har meddelt, at selskaberne er indstillede på at lade modregningsbestemmelserne udgå af leveringsbetingelserne.

34.   Selskabet bemærker herudover i høringssvaret, at det ikke er en korrekt gengivelse af selskabets brev af 16. oktober 2008, når sekretariatet bemærker, at selskabet har anført, at energitilsynet ved anmeldelsen af leveringsbetingelserne har godkendt leveringsbetingelserne. Selskabet er opmærksomt på at de anmeldelser, der er foretaget af leveringsbetingelserne ikke kan sidestilles med en egentlig godkendelse, uanset at energitilsynet ikke har haft bemærkninger til leveringsbetingelserne på baggrund af anmeldelserne.

35.   Sekretariatet har præciseret vurderingen på baggrund af selskabets bemærkninger, jf. sagens pkt. 60-62.

36.   Selskabet har desuden en række bemærkninger til vurderingen for så vidt angår elforsyningslovens § 47, stk. 1 og stk. 4, hvor selskabet gør opmærksom på, at bestemmelserne vedrører adskillelse af netvirksomhed og øvrige aktiviteter, og at bestemmelserne således ikke er relevante i forhold til modregningsadgangen indbyrdes mellem selskaber med bevilling til forsyningspligt, samt i forholdet mellem disse og "det frie" leverandørselskab.

37.   Hertil bemærker sekretariatet, at det fremgik af den oprindelige indstilling, at selskabet skulle pålægges at ændre modregningsbestemmelsen i leveringsbetingelserne, således at leveringsbetingelserne ophørte med at være i strid med adskillelseskravet i elforsyningslovens § 47, stk. 1 og stk. 4. Den oprindelige indstilling vedrørte således alene netselskabernes og selskaberne med forsyningspligts leveringsbetingelser, idet de kommercielle selskabers leveringsbetingelser ikke falder under energitilsynets kompetence.

38.   Selskabet bemærker desuden, at der i vurderingen, i forhold til leveringsbetingelserne for selskaber med bevilling til forsyningspligt, er lagt vægt på regler om forbrugerbeskyttelse dels i forbrugerbeskyttelsesbekendtgørelsen, dels i aftaleloven og at disse bestemmelser ikke er relevante i forhold til erhvervsdrivende.

39.   Sekretariatet har ikke foretaget en nærmere vurdering heraf, men har præciseret, at vurderingen på disse punkter angår forbrugerne, jf. sagens pkt. 73, 78 og 88. Sekretariatet bemærker, at der alene er tale om en præcisering af vurderingen, og at selskabets bemærkninger således ikke har medført ændringer af vurderingen.

40.   Afslutningsvis gør selskabet opmærksom på, at modregningsbestemmelserne i den konkrete sag ville være uden nogen effekt for klageren, såfremt denne havde gjort brug af sin mulighed for at vælge en anden elleverandør.    

41.   Hertil bemærker sekretariatet, at kundernes mulighed for at skifte elleverandør ikke efter sekretariatets vurdering kan begrunde at et selskabs leveringsbetingelser indeholder bestemmelser, der er i strid med elforsyningsloven.

Lovgrundlag

42.   Følgende bestemmelser fra elforsyningsloven indgår i vurderingen:

43.   Elforsyningslovens §§ 6, 6 a, 47, 73 b og 76:

§ 6, stk. 4. Kollektive elforsyningsvirksomheder samt forsyningspligtige virksomheder, for så vidt angår deres forsyningspligtydelse, skal stille deres ydelser til rådighed for forbrugerne på gennemsigtige, objektive, rimelige og ikke diskriminerende vilkår.

§ 6 a Klima- og energiministeren fastsætter regler med henblik på at forpligte elhandelsvirksomheder, netvirksomheder og regionale transmissionsvirksomheder til at sikre en række grundlæggende forbrugerrettigheder i forbindelse med aftaler mellem forbrugere og disse virksomheder.

§ 47. Bevilling til netvirksomhed og transmissionsvirksomhed kan med de i stk. 2 nævnte undtagelser ikke gives til samme virksomhed, og bevillingshaveren kan i virksomheden alene drive de aktiviteter, som ligger inden for bevillingen.
Stk. 4. Andre aktiviteter, som ligger uden for bevillingen, herunder produktion eller handel med elektricitet, skal udøves i selvstændige selskaber med begrænset ansvar.

§ 73 b. Energibranchens organisationer kan udarbejde standardiserede vejledninger om fastsættelse af tariffer og betingelser m.v. for net- og transmissionsvirksomhedernes ydelser. Energitilsynet fører tilsyn med sådanne standardiserede vejledninger efter regler fastsat af tilsynet.

§ 76. De kollektive elforsyningsvirksomheder skal til Energitilsynet anmelde
2) priser, tariffer og betingelser for ydelser, der omfattes af bevillingerne, samt grundlaget for fastsættelsen af disse, herunder leveringsaftaler efter Energitilsynets nærmere bestemmelse,
Stk. 2. Virksomheder med forsyningspligt skal, for så vidt angår deres forsyningspligtydelser, til Energitilsynet anmelde salgspriser, gebyrer og vilkår samt grundlaget herfor.

44.   Lovbemærkninger til § 73 b i lov nr. 494 af 9. juni 2004:

"Det er ikke hensigten, at Energitilsynets tilsyn med brancheorganisationernes standardiserede vejledninger om fastsættelse af tariffer, betingelser m.v. skal træde i stedet for den enkelte virksomheds anmeldelse til Energitilsynet af priser, tariffer og betingelser for ydelser efter lovens § 76, stk. 1 nr. 1, som bliver nr. 2, eller den enkelte virksomheds anmeldelse af metoder til fastsættelse heraf efter den nye § 76, stk. 1, nr. 1. Med den nye § 73 b præciseres det blot, at Energitilsynet også har mulighed for at føre tilsyn med standardiserede vejledninger, som er udarbejdet af brancheorganisationer, og som den enkelte virksomhed måtte vælge at anvende som udgangspunkt for tariffastsættelsen eller for fastsættelsen af metoder for tariffastsættelsen. Efter forslaget er det Energitilsynet, som skal forestå den nærmere udmøntning af reglerne om tilsyn." 

45.   Almindelige lovbemærkninger vedr. samfakturering til lov nr. 494 af 9. juni 2004:

"I lovforslaget foreslås endvidere, at ministeren gives bemyndigelse til at kunne fastsætte regler om samfakturering af forbrugernes energiregning for henholdsvis el og naturgas. I dag modtager en forbruger, som køber sin energi hos den lokale netvirksomheds handelsselskab, typisk kun én samlet faktura. Men i det øjeblik, at forbrugeren skifter til en anden energileverandør, end den som er koncernforbunden med netvirksomheden, får forbrugeren typisk to regninger tilsendt. Én regning fra netvirksomheden, hvor der opkræves betaling for netydelser, energiafgifter m.v., og en anden regning fra handelsselskabet, der opkræver betaling for selve energileverancen. Ministeren gives med den foreslåede bestemmelse mulighed for at kunne fastsætte regler, der sikrer, at forbrugeren får mulighed for kun at modtage én energiregning."  

46.   Lovbemærkninger til § 76 i lov nr. 375 af 2. juni 1999:

"Det fremgår af bestemmelsen, at de i stk. 1, nr. 1-6, nævnte forhold skal anmeldes til Energitilsynet. Anmeldelserne er som udgangspunkt offentlige, jf. § 82, og tjener til at sikre gennemsigtighed og at give tilsynet mulighed for at kontrollere priser og betingelser."

47.   Almindelige lovbemærkninger vedr. adskillelseskravet i § 47 til lov nr. 375 af 2. juni 1999:

"sigter primært på en klar adskillelse mellem monopol- og konkurrenceområder. Produktion og handel med elektricitet skal fremover være underlagt konkurrence, mens netdrift og systemansvar skal fungere som en offentlig infrastruktur, der stilles til rådighed for alle brugere af systemet"

"Direktivet [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet, eldirektivet] indeholder regler om regnskabsmæssig adskillelse og gennemsigtighed i regnskaberne med henblik på at undgå forskelsbehandling, krydssubsidiering og konkurrenceforvridning."

48.   Reglerne i elforsyningslovens § 6 a er udmøntet i Bekendtgørelse nr. 380 af 20. april 2005 om forbrugerbeskyttelse i medfør af lov om elforsyning.

§ 2, stk. 2. Betingelserne i kontrakten skal være rimelige. Der skal gives oplysning om betingelserne forud for kontraktens indgåelse. Dette gælder også hvis kontrakten indgås via mellemmænd.

§ 4. Forbrugeren skal have et passende varsel, hvis elhandelsvirksomheden agter at ændre kontraktbetingelserne. Ændring af enhedspris i aftaler om fast pris og ændring af prisberegningsgrundlag i aftaler om variabel pris anses for en ændring af kontraktbetingelserne. Forbrugeren har ret til at hæve kontrakten, hvis denne ikke accepterer de nye betingelser, som elhandelsvirksomheden har underrettet om. Elhandelsvirksomheden skal i forbindelse med underretningen orientere forbrugeren om dennes ret til at hæve kontrakten.

49.   Reglerne i elforsyningslovens § 76 er udmøntet i Bekendtgørelse nr. 144 af 2. marts 2006 om regler for anmeldelse af priser og betingelser for levering af elektricitet samt betingelser og vilkår for anvendelse af transmissions- og distributionsnet, herunder tariffer.

§ 2. De kollektive elforsyningsvirksomheder skal anmelde

2) priser, tariffer og betingelser for ydelser, der omfattes af bevillingerne, samt grundlaget for fastsættelsen af disse, herunder leveringsaftaler, inden 30 dage efter disses fastsættelse eller vedtagelse dog senest samtidig med, at priserne, tarifferne og betingelserne træder i kraft, jf. lovens § 76, stk. 1, nr. 2

50.   Obligationsrettens almindelige grundsætninger vedr. modregning[4]  

Modregning er en ophørsgrund for fordringer, som to parter har mod hinanden. Modregningen kan foregå som tvungen modregning eller efter aftale.  

Tvungen modregning kan i almindelighed finde sted ved en af parternes ensidige erklæring, og kræver derfor ikke aftale mellem parterne. Tvungen modregning forudsætter at visse betingelser er opfyldt.

1. Fordringerne skal være udjævnelige, dvs. penge med penge.
2. Fordringerne skal være afviklingsmodne, dvs. at frigørelsestiden for hovedfordringen og forfaldstiden for modfordringen skal være indtrådt. Selskabets tilgodehavende hos forbrugeren skal være forfaldent til betaling, og selskabet skal kunne pånøde forbrugeren at betale.
3. Fordringerne skal være gensidige, dvs. debitor efter den ene fordring er kreditor efter den anden fordring.
4. Modfordringen skal være retskraftig, dvs. debitor skal være retligt forpligtet til at opfylde fordringen.
5. Modfordringen skal have tilstrækkelig klarhed, dvs. at der skal foreligge nogenlunde sikkerhed for at modregneren har et krav der kan gennemføres overfor debitor.
6. Modregneren skal afgive en modregningserklæring.

Parterne har i almindelighed adgang til at træffe aftale om modregning, enten så det udelukkes, eller så det sikres, at et tilgodehavende kan opfyldes ved modregning. Ved aftalt modregning kan aftalen gå ud på at uforfaldne eller fremtidige krav, skal fyldestgøres ved modregning.

51.   Følgende bestemmelser fra aftaleloven indgår i vurderingen:

52.   Aftalelovens §§ 36 og 38 c:

§ 36. En aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det samme gælder andre retshandler.

§ 38 c. Ved forbrugeraftaler gælder § 36, stk. 1. Såfremt det vil være stridende mod hæderlig forretningsskik og bevirke en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren at gøre et aftalevilkår gældende, gælder de i § 36, stk. 1, nævnte retsvirkninger også, idet forbrugeren dog i så fald kan kræve, at den øvrige del af aftalen skal gælde uden ændringer, hvis dette er muligt.

53.   Følgende branchevejledninger fra Dansk Energi indgår i vurderingen:

54.   Vejledende bestemmelser om tilslutning og adgang til benyttelse af det kollektive elnet (Netbenyttelsesaftalen), (2006) ? Hvor det af forordet fremgår at:

"Disse skrevne regler suppleres af dansk rets almindelige regler, som på uskrevet grundlag regulerer en række spørgsmål af betydning for forholdet mellem netkunde og netvirksomhed. Det gælder eksempelvis modregning, forældelse, erstatning i og uden for kontrakt, uanmodet forretningsførelse m.v. og andre retsregler, overvejende af civilretligt indhold."

55.   God adfærd i elforsyningen, (2008): 

Pkt. 2.4 Ændringer i aftaleforholdet
Alle ændringer i aftalevilkår, priser mv., der er til ugunst for kunden, skal meddeles kunden i overensstemmelse med §§ 4 og 5 i bekendtgørelsen om forbrugerbeskyttelse i medfør af lov om elforsyning.
§ 4. Forbrugeren skal have et passende varsel, hvis elhandelsvirksomheden agter at ændre kontraktbetingelserne. Ændring af enhedspris i aftaler om fast pris og ændring af prisberegningsgrundlag i aftaler om variabel pris anses for en ændring af kontrakt-betingelserne. Forbrugeren har ret til at hæve kontrakten, hvis denne ikke accepterer de nye betingelser, som elhandelsvirksomheden har underrettet om. Elhandelsvirksomheden skal i forbindelse med underretningen orientere forbrugeren om dennes ret til at hæve kontrakten.
23
§ 5. Elhandelsvirksomheden skal give forbrugeren personlig meddelelse om den samlede eventuelle prisstigning i forhold til den foregående opgørelsesperiode senest ved den førstkommende opgørelse af forbruget efter forhøjelsens ikrafttræden. Ved væsentlig prisstigning underrettes forbrugeren herom senest ved førstkommende faktura.
Alle ændringer bør varsles, således at kunden med en rimelig frist har mulighed for at opsige aftalen, inden ændringen får virkning for kunden.

56.   Vilkår for samfakturering, (medlemsinfo 46/2008)

Begrundelse

57.   Klagers henvendelse har givet anledning til, at sekretariatet har fået afklaret, hvilke moderegningsbestemmelser DONG Energys netselskaber og selskaber med bevilling til forsyningspligt anvender, med henblik på at vurdere om de er rimelige.

58.   DONG Energys netselskaber og selskaber med bevilling til forsyningspligt påberåber sig adgangen til at modregne blandt deres helejede selskaber for ethvert forfaldent tilgodehavende og enhver forfalden gæld. Det vil sige, at DONG Energys selskab, som sælger el på det frie marked, eksempelvis kan få sine krav modregnet via netselskabet.

59.   Således forbeholder DONG Energy sig ret til modregning hos netkunder og forsyningspligtkunder for tilgodehavender i:

• DONG Energy Nord Forsyning A/S
• DONG Energy City Forsyning A/S
• DONG Energy Frederiksberg Elforsyning A/S
• DONG Energy Nord Elnet A/S
• DONG Energy City Elnet A/S
• DONG Energy Frederiksberg Elnet A/S
• DONG Energy El & Gas A/S og
• DONG Energy Sales & Distribution A/S.   

60.   DONG Energy har til sekretariatet anmeldt sine leveringsbetingelser for at stille net til rådighed samt sine leveringsbetingelser for forsyningspligt, henholdsvis den 29. februar 2008 og den 3. marts 2008, jf.  elforsyningslovens § 76, stk. 1, nr. 2.

61.   Selskabet har i brev af 16. oktober 2008 bemærket, at Energitilsynet i forbindelse med anmeldelserne ikke har fundet, at bestemmelserne om modregning er i strid med gældende lovgivning. Efter sekretariatets vurdering kan bemærkningen give det indtryk, at Energitilsynet i forbindelse med anmeldelserne har godkendt modregningsbestemmelserne. Sekretariatet bemærker, at anmeldelserne sker med henblik på at "sikre gennemsigtighed og give tilsynet mulighed for at kontrollere priser og betingelser", jf. lovbemærkningerne til lov nr. 375 af 2. juni 1999.

62.   Sekretariatet bemærker i den sammenhæng, at der henholdsvis den 29. februar 2008 og den 3. marts 2008 er sendt kvitteringer til DONG Energy, hvori modtagelsen af anmeldelserne bekræftes og hvoraf det tillige fremgår, at anmeldelserne "er fremlagt i den offentligt tilgængelige sagsmappe, hvilket ikke indebærer godkendelse af det anmeldte."

63.   Dansk Energis vejledende bestemmelser for netlevering (Netbenyttelsesaftalen) er taget til efterretning af Energitilsynet den 24. april 2006, jf. elforsyningslovens § 73 b. Der er ikke tale om en godkendelse. Der føres tilsyn, og ifølge lovbemærkningerne er det ikke hensigten med bestemmelsen, at "tilsyn med brancheorganisationernes standardiserede vejledninger om fastsættelse af tariffer, betingelser m.v. skal træde i stedet for den enkelte virksomheds anmeldelse til Energitilsynet af priser, tariffer og betingelser for ydelser", jf. lovbemærkningerne til lov nr. 494 af 9. juni 2004.

64.   At Energitilsynet har taget netbenyttelsesaftalen til efterretning, betyder at selskaberne umiddelbart kan anvende principperne heri, uden at det giver anledning til indsigelse fra tilsynets side. Energitilsynet er dog herved ikke afskåret fra af egen drift eller i tilfælde af en konkret klage at tage selskabets leveringsbetingelser op til bedømmelse efter elforsyningslovens bestemmelser.

65.   I Netbenyttelsesaftalen anvises ikke en metode for modregning. Der henvises alene til dansk rets almindelige uskrevne regler, for så vidt angår leveringsbetingelser vedrørende modregning.

66.   Der findes ikke en tilsvarende branchevejledning for leveringsbetingelser for selskaber med bevilling til forsyningspligt.

67.   Ifølge obligationsrettens almindelige grundsætninger kan modregning finde sted enten som tvungen modregning, dvs. ensidig modregning uden aftale, eller som aftalt modregning.[5]

Tvungen modregning
68.   Tvungen modregning kan i almindelighed finde sted ved en af parternes ensidige erklæring. Som udgangspunkt kræves der derfor ingen aftale mellem parterne for at modregne. Tvungen modregning forudsætter dog, at visse betingelser opfyldes. Herunder et krav om gensidighed, dvs. at debitor efter den ene fordring er kreditor efter den anden fordring, jf. modregningsbetingelse nr. 3.  

69.   Ifølge retspraksis[6] og teorien[7] foreligger der uden tvivl ikke gensidighed mellem koncernforbundne selskaber som DONG Energys datterselskaber. Der er tale om aktieselskaber, som er selvstændige retssubjekter, hvorfor tvungen modregning som hovedregel ikke vil kunne finde sted.

Aftalt modregning
70.   DONG Energy er ifølge brev af 16. oktober 2008 af den opfattelse, at der med modregningsbestemmelsen i leveringsbetingelserne er sket en fravigelse af reglerne for tvungen modregning, således at der er tale om aftalt modregning.

71.   Ifølge det oplyste har DONG Energy egenhændigt udmeldt leveringsbetingelserne herunder modregningsreglerne, efter selskabet overtog Frederiksberg Elnet A/S og Frederiksberg Elforsyning A/S i 2007.

72.   Til trods herfor er der efter sekretariatets vurdering tale om en slags aftale, da det er leveringsbetingelserne, som danner grundlaget for forholdene mellem selskaber og kunder. Der er tale om standardaftaler, idet leveringsbetingelserne er gældende for samtlige af selskabernes kunder. 

73.   Med hensyn til forbrugerne skal elhandelsvirksomheder dog varsle nye leveringsbetingelser med passende varsel, jf. bekendtgørelse nr. 380 af 20. april 2005 om forbrugerbeskyttelse § 4. Selskabet har varslet de nye leveringsbetingelser i februar 2008 med ikrafttræden 1. juni 2008, og der er således varslet med mere end tre måneder.

74.   Hvad der kan betragtes som et passende varsel, fremgår ikke af lovgivningen eller af praksis, ligesom der ikke findes en branchevejledning vedrørende selskaber med bevilling til forsyningspligts leveringsbetingelser og herunder ændringer heraf. Et passende varsel må derfor fastsættes ud fra en konkret vurdering.  

75.   I Dansk Energis branchevejledning "God adfærd i elforsyningen" henvises der i forbindelse med ændringer i aftaleforholdet til bekendtgørelse nr. 380 af 20. april 2005 om forbrugerbeskyttelse, og det bemærkes i den sammenhæng, at alle ændringer bør varsles, således at kunderne med en rimelig frist har mulighed for at opsige aftalen, inden ændringen får virkning for kunderne, jf. God adfærd i elforsyningen, pkt. 2.4.

76.   Af DONG Energys leveringsbetingelser for selskaber med bevilling til forsyningspligt fremgår det af pkt. 9 andet afsnit, første punktum vedrørende leveringsforholdets løbetid, ophør og overdragelse:

"Leveringsforholdet kan opsiges med en måneds skriftligt varsel til den 1. i den følgende måned."

77.   Sekretariatet vurderer, at hvis forbrugerne skal have mulighed for at gøre sig bekendt med de ændrede leveringsbetingelser og eventuelt opsige aftalen, inden ændringen får virkning for kunderne, kræves der et varsel på mindst tre måneder. 

78.   Samlet vurderer sekretariatet, at et varsel på tre måneder i den konkrete situation kan betragtes som et passende varsel, hvorfor de nye leveringsbetingelser herunder modregningsadgangen, ligeledes for så vidt angår selskaberne med forsyningspligt, som udgangspunkt er aftalt med forbrugerne.

Adskillelseskravet i elforsyningsloven
79.   Det fremgår af elforsyningsloven, at bevilling til netvirksomhed og transmissionsvirksomhed som udgangspunkt ikke kan gives til samme virksomhed, og at bevillingshaveren i virksomheden alene kan drive de aktiviteter, som ligger inden for bevillingen, jf. elforsyningslovens § 47, stk. 1. Videre fremgår det, at andre aktiviteter, som ligger uden for bevillingen, herunder produktion eller handel med elektricitet, skal udøves i selvstændige selskaber med begrænset ansvar, jf. elforsyningslovens § 47, stk. 4. Elforsyningsloven stiller således et krav om, at handel, netvirksomhed og transmissionsvirksomhed holdes adskilt.

80.   Efter sekretariatets vurdering overholder modregningsbestemmelsen i leveringsbetingelserne ikke dette adskillelseskrav, idet DONG Energy hermed får en indtægt i et selskab via et andet selskab, hvorved økonomierne i de to selskaber delvis køres under ét.

81.   Formålet med adskillelseskravet "sigter primært på en klar adskillelse mellem monopol- og konkurrenceområder. Produktion og handel med elektricitet skal fremover være underlagt konkurrence, mens netdrift og systemansvar skal fungere som en offentlig infrastruktur, der stilles til rådighed for alle brugere af systemet" jf. lovbemærkningerne til lov nr. 375 af 2. juni 1999. Af lovbemærkningerne fremgår ligeledes at "Direktivet [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet, eldirektivet] indholder regler om regnskabsmæssig adskillelse og gennemsigtighed i regnskaberne med henblik på at undgå forskelsbehandling, krydssubsidiering og konkurrenceforvridning."

82.   Med modregningsbestemmelsen kan der for eksempel opstå den situation, at et handelsselskab, som er koncernforbundet med et netselskab, opnår en konkurrenceforvridende fordel i forhold til handelsselskaber, som ikke har denne koncernforbindelse. Handelsselskabet gives mulighed for at få dækket sit tab på debitorer hos netselskabet - i det omfang kunden har et tilgodehavende hos netselskabet - en mulighed som handelsselskaber uden koncernforbindelse ikke kan opnå.   

83.   Til DONG Energys bemærkning om at der i praksis ikke foretages modregning i forhold til DONG Energy Sales & Distribution A/S og DONG Energy El & Gas A/S, jf. selskabets brev af 16. oktober 2008, bemærker sekretariatet, at dette ikke ændrer på, at selskabet med aftalevilkåret forbeholder sig retten dertil, hvorfor sekretariatet finder, at kravet kan vurderes i forhold til lovens krav.

84.   Det forhold, at leveringsbestemmelsen om modregning tillige er anmeldt i henhold til lovens § 76, kan heller ikke efter sekretariatets vurdering sanktionere den aftalte modregning, jf. pkt. 61 ovenfor.

85.   Sekretariatet vurderer, at den aftalte modregning er i strid med elforsyningslovens § 47, stk. 1 og stk. 4, idet modregningsadgangen kan føre til en omgåelse af dette adskillelseskrav.

Rimelighedsskravet i elforsyningsloven
86.   Herudover stilles der i elforsyningsloven krav om at kollektive elforsyningsselskaber, herunder netselskaber, samt selskaber med bevilling til forsyningspligt skal stille deres ydelser til rådighed på rimelige vilkår, jf. elforsyningslovens § 6, stk. 4. For elhandelsvirksomheder er kravet om rimelighed i aftaleforholdet med forbrugerne understreget i bekendtgørelse nr. 380 af 20. april 2005 om forbrugerbeskyttelse § 2, stk. 2.

87.   Efter sekretariatets vurdering er modregningsbestemmelsen i leveringsbetingelserne ikke rimelig, idet bestemmelsen er i strid med adskillelseskravet i elforsyningsloven.

Rimelighedsskravet i aftaleloven
88.   At aftalevilkåret ikke er rimeligt, for så vidt angår forbrugerne, understøttes efter sekretariatets vurdering af aftalelovens principper for forbrugeraftaler.

89.   Ifølge aftaleloven kan en aftale ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende, jf. aftalelovens § 36, stk. 1. Aftalelovens § 36, stk. 1 er ligeledes gældende ved forbrugeraftaler, jf. § 38 c, stk. 1.   

90.   Sekretariatet vurderer, at da den aftalte modregning er i strid med elforsyningslovens § 47, er den næppe i god overensstemmelse med kravet om hæderlig forretningsskik i aftalelovens § 38 c, stk. 1, og er således ikke rimelig. Særligt i forhold til netselskabet bemærker sekretariatet, at den aftalte modregning kan bevirke en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren. Netselskabet er en monopolvirksomhed, hvor forbrugerne ingen mulighed har for at skifte til et andet selskab.

Samfakturering
91.   Til DONG Energys bemærkning om at deres praksis vedrørende samfakturering er i overensstemmelse med gældende regler og Energitilsynets praksis, bemærker sekretariatet, at de gældende regler på elforsyningsområdet følger af en brancheaftale, jf. Danske Energis "Vilkår for samfakturering". Det er alene på naturgasområdet, at der findes en bekendtgørelse om samfakturering. Praksis vedrørende samfakturering er endvidere begrænset.

92.   DONG Energy bemærker i denne sammenhæng, at bestemmelserne om modregning er nødvendiggjort af, at koncernselskaberne i DONG Energy samfakturerer koncernens ydelser overfor kunderne, jf. brev af 16. oktober 2008. Hertil bemærker sekretariatet, at Dansk Energis "Vilkår for samfakturering" ikke omtaler en modregningsadgang for de selskaber, der benytter samfakturering. Sekretariatet bemærker videre, at baggrunden for at tillade samfakturering er at sikre forbrugernes mulighed for at modtage én energiregning, også i de tilfælde hvor forbrugeren har valgt et andet forsyningsselskab end det med netvirksomheden koncernforbundne, jf. lovbemærkningerne til lov nr. 494 af 9. juni 2004.

93.   I den situation hvor netselskabets kunder vælger et andet selskab med forsyningspligt end det med netselskabet koncernforbundne, vil det således stadig være muligt at anvende samfakturering. I den situation vil en modregningsadgang ikke komme på tale, idet situationen netop drejer sig om selskaber, der ikke er i koncernforbindelse med hinanden. Efter sekretariatets samlede vurdering kan samfakturering således ikke ses som en yderligere begrundelse for at understøtte rimeligheden af den aftalte modregning.

Konklusion

94.   Samlet vurderer sekretariatet, at leveringsbetingelserne om aftalt modregning mellem de forskellige selskaber i koncernen:

• er i strid med elforsyningslovens § 47, stk. 1 og stk. 4, idet modregningsadgangen kan føre til en omgåelse af kravet om selskabsmæssig adskillelse.
• ikke er rimelige, jf. elforsyningslovens § 6, stk. 4 og for elhandelsvirksomheder bekendtgørelsen om forbrugerbeskyttelse § 2, stk. 2, idet leveringsbetingelsen er i strid med § 47 i elforsyningsloven.

95.   Videre vurderer sekretariatet, at der på baggrund af DONG Energys meddelelse, om at selskaberne er indstillede på at lade bestemmelserne om modregningsadgangen udgå af sine leveringsbetingelser, og at leveringsbetingelserne vil blive ændret i overensstemmelse hermed senest med virkning fra udgangen af november 2009: 

• ikke er behov for at Energitilsynet træffer afgørelse om, at pålægge DONG Energys selskaber at ændre deres leveringsbetingelser, således at leveringsbetingelserne ophører med at være i strid med elforsyningslovens § 47, stk. 1 og stk. 4.
• er behov for at Energitilsynet tilkendegiver, at retsstillingen er som den følger af sekretariatets vurdering i sagen.

Beslutning

96.   Det indstilles, at Energitilsynet tilkendegiver: 

• at elforsyningslovens krav om selskabsmæssig adskillelse af blandt andet handel og netvirksomhed, jf. elforsyningslovens § 47, stk. 1 og stk. 4, er til hinder for, at netselskabers og selskaber med bevilling til forsyningspligts leveringsbetingelser hjemler en modregningsadgang for selskaberne i forhold til selskabernes fælles kunder. Ligeledes kan netselskabernes leveringsbetingelser heller ikke hjemle en modregningsadgang i forhold til fælles kunder med kommercielle selskaber i koncern med netselskaberne.

97.   Videre indstilles det, at Energitilsynet træffer afgørelse om:

• at sekretariatet bemyndiges til at påse, at DONG Energy overholder selskabets oplysning fra høringen om, at leveringsbetingelserne vil blive ændret senest med virkning fra udgangen af november 2009.
• at sekretariatet, såfremt selskabets oplysning fra høringen ikke efterfølges, bemyndiges til at pålægge DONG Energy at ændre leveringsbetingelserne, jf. elforsyningslovens § 77, stk. 1.