KL og kommunernes medlemskab heraf i relation til §§ 37 og 37 a i elforsyningsloven

Resumé

1.       Denne sag drejer sig om, hvorvidt Energitilsynets sekretariat skal i gangsætte rykkerproceduren for kommunernes registrerings- og indberetningspligtigt for virksomheder ejet af Kommunernes Landsforening (KL), f.eks. Kommunekemi A/S.

2.       Sagen er principiel. KL finder ikke, at kommunerne har registrerings- og indberetningspligtigt for disse virksomheder.

3.       KL finder derfor, at sekretariatet ikke skal påminde og rykke kommunerne for indberetning af oplysninger for så vidt angår aktiviteter hidrørende fra Kommunekemi A/S m.v.

4.       Sekretariatet har derfor fundet det nødvendigt at undersøge spørgsmålet nærmere.

5.       Sagen forelægges Energitilsynet med henblik på, at tilsynet tilkendegiver, at rykkerproceduren kan sættes i gang.

6.       På baggrund af en gennemgang af lovgrundlag og forarbejder, KL's vedtægter samt forståelsen i teori og retspraksis af begrebet ejerandel og af forenings- og virksomhedsbegrebet, er det sekretariatets vurdering, at kommunernes medlemskab af KL må anses for at være ejerandele i virksomheder omfattet af loven, og således omfattet af den årlige registrerings- og indberetningspligt.

7.       Sekretariatet har i forbindelse med vurderingen af sagen drøftet sagen med Kammeradvokaten og indhentet en udtalelse. Sekretariatets vurdering er i overensstemmelse med Kammeradvokatens. 

8.       Konsekvensen af en tilsynsafgørelse i overensstemmelse med sekretariatets vurdering er, at kommunerne skal registrere enhver form for overførsel af økonomisk værdi fra KL, og at kommunerne årligt skal indberette årets registreringer eller afgive erklæring om, at der ingen har været.

9.       Videre er konsekvensen, at økonomisk værdi fra KL tillige omfatter et eventuelt provenu fra KMD-salget.  Kommunerne skal dog først registrere et eventuelt provenu fra KMD-salget, når de modtager den økonomiske værdi. Selve salget af KMD udløser ikke registreringspligt.

10.   Ønskes en anden retsstilling er det sekretariatets vurdering, at det er nødvendigt med en lovændring, der eksplicit undtager KL fra indberetningspligten.

Beslutning11.   Energitilsynet besluttede at tilkendegive over for sekretariatet at:

12.   Rykkerproceduren for kommunernes registrerings- og indberetningspligt skal sættes i gang for virksomheder ejet af Kommunernes Landsforening (KL), idet kommunerne kan anses for ejere af KL i relation til elforsyningslovens §§ 37 og 37 a, stk. 5, hvorfor kommunerne er registrerings- og indberetningspligtige efter § 37 i relation til KL, ligesom kommunerne endvidere er indberetningspligtige efter § 37 a, stk. 6.

Sagsfremstilling

13.   Kommunernes Landsforening (KL) har rejst tvivl om, hvorvidt deres ejerskab af aktiekapitalen (82 %) i Kommunekemi A/S udløser registrerings- og indberetningspligt for de kommunale medlemmer af KL. Spørgsmålet er rejst efter den nye bekendtgørelse om de årlige kommunale indberetninger til Energitilsynet efter el- og varmeforsyningslovenes bestemmelser trådte i kraft i 2007[1].

14.   KL er en interesse- og medlemsorganisation for kommunerne i Danmark. Af KL?s hjemmeside fremgår, at KL varetager kommunernes fælles interesser, bistår de enkelte kommuner med rådgivning og serviceydelser, og sørger for relevant og aktuel information til kommunerne. Det fremgår af KL?s hjemmeside, at der er etableret flere fælleskommunale selskaber, bl.a.  KMD A/S, som just er frasolgt, og Kommunekemi A/S.

15.   Sagen er principiel, fordi den har konsekvenser for velfærdsministeriets modregning i kommunernes bloktilskud med 40 %[2] af provenuet ved kommunernes salg af virksomheder, som eksempelvis Kommunekemi og KMD, og vurderingen af sagen er forbundet med meget komplekse juridiske analyser.

16.   Sekretariatet påminder hvert år alle kommuner om at indberette angående deres virksomheder omfattet af el- og varmeforsyningsloven. Siden 2007 har kommuner, som er omfattet af reglerne, skullet indberette, uanset om, kommunen har modtaget værdier eller ej. Før da skulle en kommune kun indberette, hvis de havde modtaget værdier, dvs. 6-12 kommuner om året.

17.   Siden den nye bekendtgørelse, der trådte i kraft i 2007, har sekretariatet påmindet med særskilt reference til Kommunekemi, fordi kommunerne gennem deres medlemskab i relation til loven anses for medejere, og således som indirekte ejere af Kommunekemi.

18.   Sekretariatet mødtes med KL i oktober 2008 i anledning af deres indsigelser i sommeren 2008. Indsigelsen fremkom i forbindelse med en rykker til kommunerne angående årets indberetning om Kommunekemi.

19.   Da der er tale om en bebyrdende retsakt, fandt sekretariatet det relevant at undersøge lovgrundlaget nærmere som følge af KL?s indsigelse.

20.   På baggrund af denne undersøgelse fandt sekretariatet det hensigtsmæssigt at lade yderligere rykkere af udestående indberetninger angående Kommunekemi i 2007 afvente en nærmere juridisk afklaring.

21.   Under henvisning til ovennævnte har sekretariatet gennemgået lovgrundlag og forarbejder, KL?s vedtægter samt forståelsen i teori og retspraksis af begrebet ejerandel og af forenings- og virksomhedsbegrebet.

22.   Sekretariatet bad tillige Kammeradvokaten om hans vurdering af spørgsmålet om KL og kommunernes medlemskab heraf i relation til elforsyningslovens §§ 37 og 37 a.

23.   Kammeradvokaten udtalte den 27. februar 2009 til Energitilsynet:

Kammeradvokaten har konstateret, at medlemskab af foreninger ikke er udtrykkeligt omtalt hverken i loven eller forarbejderne. 

KL er ikke en traditionel ideel forening. KL ligner mere en forening med økonomisk formål og har betydelige ligheder med et interessentskab, herunder derved at medlemmerne efter vedtægterne hæfter for KL?s økonomiske forpligtelser og i vedtægterne har forbeholdt sig ved opløsning at fordele foreningens formue mellem kommunerne. Når hertil lægges, at også baggrunden for og formålet med elforsyningslovens § 37 taler for at anse kommunernes medlemskab af KL for at være ejerandele i bestemmelsens forstand, er det Kammeradvokatens vurdering, at KL er omfattet af § 37. 

Det forhold, at elproduktionsvirksomheden kun er en lille del af KL?s samlede aktiviteter, ændrer ikke vurderingen, da § 37 både efter sin ordlyd og forarbejder omfatter hele den pågældende virksomhed, uanset at denne omfatter andet end el- og varmeforsyningsvirksomhed. Efter forarbejderne er det overvejet og afvist at forsyne § 37 med en undtagelse for anden virksomhed, og der er ikke i bestemmelsens ordlyd og forarbejder grundlag for at indfortolke en sådan undtagelse.

Lovgrundlag

24.   Følgende bestemmelser fra elforsyningsloven indgår i vurderingen:

25.   Elforsyningslovens § 2, stk. 1 og stk.  4:

§ 2. Loven finder anvendelse på produktion, transport, handel og levering af elektricitet. 

Stk. 4. Transport- og energiministeren kan bestemme, at mindre anlæg eller mindre omfattende aktiviteter, som er omfattet af loven, helt eller delvis skal undtages fra lovens bestemmelser. 

26.   Elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5:

§ 37. Kommuner registrerer modtagne uddelinger fra og vederlag ved afståelse af ejerandele i virksomheder, der er eller i perioden efter den 20. februar 2003 har været omfattet af § 2, stk. 1, eller virksomheder, der direkte eller indirekte ejer eller i perioden efter den 20. februar 2003 har ejet andele i sådanne virksomheder Kommunen skal seneste den 1. februar hvert år indberette, uanset, der er registrerede beløb eller ej, jf. § 37, stk. 5 i elforsyningsloven. 

Stk. 5. Kommuner indberetter senest den 1. februar hvert år til Energitilsynet de registreringer, som kommunen har foretaget efter stk. 1, 3 og 4 i det foregående kalenderår, eller afgiver erklæring om, at der ikke er foretaget sådanne registreringer.

27.   Elforsyningslovens § 37 a, stk. 1, stk. 3 og stk. 6:

§ 37 a. Kommuner må ikke uden tilladelse fra transport- og energiministeren bevare ejerandele i virksomheder omfattet af § 37, stk. 1, såfremt der i de pågældende virksomheder eller i virksomheder, som de direkte eller indirekte ejer andele i, påbegyndes væsentlige nye aktiviteter. Transport- og energiministeren kan stille vilkår for meddelelse af tilladelse, herunder om afståelse af ejerandele eller aktiviteter i en eller flere af de pågældende virksomheder eller om, at midler anvendt til sådanne nye aktiviteter skal betragtes som uddelinger efter § 37, stk. 1. Afståelse efter 2. pkt. skal, medmindre særlige hensyn tilsiger andet, ske snarest. Dersom tilladelse ikke opnås, skal kommunen snarest afhænde samtlige ejerandele i de pågældende virksomheder.

Stk. 3. I virksomheder omfattet af stk. 1 må der ikke anvendes midler, som stammer fra aktiviteter omfattet af denne lov, lov om varmeforsyning lov om kommunal fjrenkøling eller lov om naturgasforsyning, til aktiviteter forbundet med vandforsyningsanlæg i medfør af lov om vandforsyning eller til aktiviteter forbundet med spildevandsanlæg eller affaldshåndtering i medfør af lov om miljøbeskyttelse. 

Stk. 6. Kommuner godtgør senest den 1. februar hvert år over for Energitilsynet ved erklæring afgivet i overensstemmelse med reglerne fastsat i medfør af § 37 b, at der ikke i det foregående kalenderår er anvendt midler i strid med stk. 3. Finder Energitilsynet, at en kommune må anses for at have anvendt midler i strid med stk. 3, betragtes de pågældende midler som uddelinger efter § 37, stk. 1. Energitilsynet fastsætter rådighedsdatoen, beløbets størrelse og en beregnet forrentning i henhold til § 37, stk. 6. Kan en kommune ikke afgive erklæring i overensstemmelse med reglerne fastsat i medfør af § 37 b, giver Energitilsynet transport- og energiministeren meddelelse herom. Transport- og energiministeren træffer herefter afgørelse om hel eller delvis afståelse af aktiviteter eller ejerandele i virksomheder omfattet stk. 1. 

28.   Følgende dele af lovbemærkningerne indgår i vurderingen:

29.   Bemærkninger til ændring L 452 af 10. juni 2003[3]:

30.   Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår følgende:

På denne baggrund har økonomi- og erhvervsministeren forhandlet med Folketingets partier om fastlæggelse af rammerne for, hvorledes uddelinger og vederlag fra energivirksomheder kan anvendes af kommunerne. Efter forslaget vil enhver form for økonomisk værdi, der tilflyder kommuner eller amtskommuner fra energivirksomheder, medføre en procentvis reduktion i statens generelle tilskud til den pågældende kommune. Kommuner vil som ejere af disse virksomheder fortsat være fritaget for beskatning af ejerindtægter, men disse indtægter vil resultere i en reduktion i statstilskud til kommunen. Andre ejere af energivirksomheder eller af rettigheder herover vil ved afståelse mv. blive beskattet af en del af salgsprovenuet. 

31.   Af bemærkningerne til § 37 fremgår:

Uddelinger og vederlag omfatter enhver form for økonomisk værdi, der tilflyder kommuner og amtskommuner, f.eks. i form af kapitalandele (f.eks. aktier), udbytte eller udlodning ved kapitalnedsættelse. Uddelinger og vederlag ved afståelse kan bestå i kontante beløb, men de kan også bestå i fysiske aktiver samt andre rettigheder, eksempelvis fordringer, herunder konvertible obligationer mv. Der kan være tale om kommunale virksomheder ejet og drevet af en enkelt kommune eller amtskommune, kommunale virksomheder ejet af flere kommuner og/eller amtskommuner i fællesskab, aktie- eller anpartsselskaber, andelsselskaber m. 

Registreringspligten omfatter alle de virksomheder, som kommunerne direkte eller indirekte har ejerandele i, og som indgår i en koncernstruktur, der omfatter virksomheder, der udøver eller i perioden efter lovforslagets fremsættelse den 20. februar 2003 har udøvet aktiviteter omfattet af el- og varmeforsyningslovene. Stk. 1 kan derfor omfatte virksomheder, der har aktiviteter, som ikke er omfattet af el- og varmeforsyningslovene, som f.eks. vand, gas, biogas og affald. Det antages, at der ikke udover de nævnte øvrige forsyningsaktiviteter er virksomheder i en hel eller delvis kommunalt ejet koncernstruktur, der driver andre former for aktiviteter. De nævnte øvrige forsyningsaktiviteter, som f.eks. vand, gas, biogas og affald, er enten oprindeligt udsprunget af aktiviteter reguleret af el- og varmeforsyningslovene, eller er aktiviteter omfattet af kommunalfuldmagten og dermed underlagt hvile-i-sig-selv princippet. I det omfang, der i koncerner måtte ligge virksomheder, der driver andre aktiviteter end de nævnte, må det på tilsvarende vis antages, at disse oprindeligt er udsprunget af aktiviteter reguleret af el- og varmeforsyningslovene, eller er aktiviteter omfattet af kommunalfuldmagten. Der er derfor ikke fundet grundlag for at undtage uddelinger og vederlag, som måtte kunne henføres til sådanne aktiviteter." (Sekretariatets understregninger) 

Kommuner og amtskommuner skal først foretage registrering, når de modtager den økonomiske værdi. Det er således først på det tidspunkt, hvor kommunen eller amtskommunen oppebærer værdier, der hidrører fra uddelinger fra eller afståelse af virksomheder omfattet af stk. 1, at der skal foretages en registrering. Der skal således f.eks. ikke foretages nogen registrering, blot fordi et holdingselskab omfattet af stk. 1 sælger et datterselskab, men først når kommunen modtager værdien fra holdingselskabet. Herved undgås det, at statstilskuddet reduceres før det tidspunkt, hvor kommunerne eller amtskommunerne faktisk oppebærer værdier fra de pågældende virksomheder. 

32.   Af bemærkningerne til § 37 fremgår videre (vedrørende krav om tilladelse til påbegyndelse af væsentlige nye aktiviteter i virksomheder omfattet af § 37, nu § 37 a):

Formålet med bestemmelsen er at undgå, at der i helt eller delvist kommunalt ejede virksomheder opsamles kapital, der stammer fra el- eller varmeforsyningsvirksomhed, som derefter anvendes til andre kommunale aktiviteter, uden at der sker reduktion i tilskud efter lov om kommunal udligning og generelle tilskud til kommuner og amtskommuner. 

Ren formueforvaltning skal som følge af det foran anførte om bestemmelsens formål ikke anses for at være en væsentlig ny aktivitet. Som eksempler på nye aktiviteter, der vil være omfattet af væsentlighedskravet, kan nævnes aktiviteter, som forudsætter ændringer af virksomhedens vedtægtsmæssige formål. Udvidelser af bestående aktiviteter kan også få et sådant omfang, at de må anses for nye aktiviteter efter stk. 8. Her tænkes især på aktivitetsudvidelser uden for el- og varmeforsyningslovenes områder, der indebærer større investeringer finansieret af kapital fra virksomheder omfattet af de nævnte love.

Vurderingen af, om der er tale om sådanne væsentlige aktivitetsudvidelser, at de må anses for nye aktiviteter i stk. 8's forstand, skal foretages på grundlag af de eksisterende aktiviteter. Der kan således ikke angives nogen bestemt beløbsgrænse for størrelsen af de nyinvesteringer mv., der anses for at indebære en væsentlig aktivitetsudvidelse, idet det må afhænge af, om der er tale om investeringer mv., der ligger inden for de naturlige rammer for den hidtil drevne virksomhed. 

33.   KL?s love (vedtægter) § 1, stk. 1 og 2, § 2, stk. 2, § 3, § 19, stk. 1 og § 21 indgår i vurderingen:

§ 1, stk. 1: KL har til formål at varetage danske kommuners fælles interesser og derved bidrage til, at kommunerne politisk og administrativt løser deres opgaver til fællesskabets og borgernes tilfredshed. KL skal være et center for indsamling, udvikling og spredning af viden om det danske kommunestyre. 

§ 1, stk. 2: KL?s bestyrelse er bemyndiget til at træffe bestemmelse om samarbejde med foreninger eller virksomheder, der er eller bliver oprettet med det formål for øje at løse særlige kommunale opgaver, ligesom bestyrelsen kan etablere anden virksomhed, der skønnes at være til gavn for danske kommuner. 

§ 2, stk. 2: Udmeldelse af KL skal ske skriftligt til bestyrelsen med 1 års varsel til et regnskabsårs udløb. Efter udtræden af KL har den udtrædende kommune intet krav på KL. 

§ 3: KL? s højeste myndighed er delegeretmøde. 

§ 19: Til bestridelse af KL's udgifter udreder hver kommune, der er medlem af KL, et kontingent, der fastsættes på et delegeretmøde og gælder, indtil det ændres på et senere delegeretmøde. 

§ 21: Ændringer af nærværende love må for at være gyldige vedtages på et delegeretmøde med mindst 2/3 af de fremmødte stemmeberettigede delegerede stemmer. 

Stk. 2. Opløsning af KL kan med samme majoritet gyldigt vedtages på et delegeretmøde, ?. 

Stk. 3. Besluttes opløsningen, tages samtidig bestemmelse om anvendelse af KL's midler. Medlemmerne hæfter fortsat for KL's underskud, herunder pensionsforpligtelser. (sekretariatets understregninger) 

34.   Definition af ejerandele kan udledes af en række love f.eks.:

• lov om fremme af vedvarende energi §§ 13 og 14 ("udbud af ejerandele" i vindmøller) 
• straffelovens § 296, nr. 4 (undladelse af at opfylde den for en juridisk person gældende lovgivning om fortegnelser og oplysningspligter "vedrørende ejerandele") 
• selskabsskattelovens § 2C, stk. 5 ("afståelse af ejerandele i selskabet") 
• luft-fartslovens § 57, stk. 2, nr. 5 ("erhvervelse og besiddelse af ejerandele i virksomheder") 
• lov om beskatning af medlemmer af kontoførende investeringsforeninger § 14 ("ejerandele i foreninger") og 
• lov om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber § 5 ("afhænde sine ejerandele i selskabet"). 

35.   Definition af virksomhedsbegrebet kan udledes af en række love, f.eks.:

• lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, som ifølge § 1 omfatter virksomheder, der har til formål at fremme deltagernes økonomiske interesser gennem erhvervsdrift.
• Årsregnskabslovens virksomhedsbegreb bredt og omfatter ethvert erhvervsdrivende foretagende, uanset hæftelsesform, struktur, fordeling af over-/underskud og deltagernes beføjelser.
• I forarbejderne til konkurrenceloven (Folketingstidende 1996-97, Tillæg A, side 3693) anføres, at begrebet ?erhvervsvirksomhed? skal forstås bredt, og at valget af selskabsform (aktieselskab, andelsforening, brancheforening, selvejende institution m.v.) ikke er afgørende for lovens anvendelse. 

Vurdering

36.   Det afgørende for om en kommune har registrerings- og indberetningspligt efter §§ 37 og 37 a, stk. 6 er, om kommunen direkte eller indirekte har ejerandele i en virksomhed, der er omfattet af elforsyningslovens § 2, stk. 1, jf. § 37, stk. 1.

37.   Kommunekemi er en elproducerende virksomhed og således omfattet af lovens § 37, stk. 1, jf. § 2, stk. 1.

38.   Spørgsmålet bliver derfor, om Kommunekemi direkte eller indirekte er ejet af en kommune sådan, som § 37, stk. 1 forudsætter.

39.   KL samt København og Frederiksberg kommuner har oplyst, at Kommunekemi ejes af KL (82 %), Københavns Kommune (15 %) og Frederiksberg kommune (3 %).

40.   København og Frederiksberg er som direkte ejere af en ejerandel utvivlsom omfattet af ordlyden af § 37, stk. 1, og dermed af registrerings- og indberetningspligten.

41.   I det følgende vurderes om medlemskommunerne af KL tillige er omfattet heraf, fordi de gennem deres medlemskab af KL kan anses for indirekte ejere af en andel i Kommunekemi.

42.   Begrebet ejerandele har ikke en fast og præcis juridisk definition, hvis indhold er uafhængigt af den sammenhæng, hvori begrebet anvendes. Det kan almindeligvis enten referere til en konkret, nærmere angivet andel i ejerskabet til et bestemt aktiv, eller som et samlebegreb refererende generelt og ubestemt til delejerskab. Dette gælder uanset den form, hvori ejerskabet optræder, herunder om det f.eks. er et interessentskabsforhold eller en aktiebesiddelse, jf. herom i anden lovgivning, se pkt. 34 om ejerandele.

43.   Det fremgår udtrykkeligt af forarbejderne til elforsyningslovens § 37, at aktier, anparter, andele i andelsselskaber m.m. er ejerandele i bestemmelsens forstand, jf. lovbemærkningerne til L 452 i pkt. 31 med bemærkningerne til § 37.

44.   Ejerskab og ejendomsret er mere velbeskrevne og veldefinerede grundbegreber. Ejendomsret er en rettighed, der giver den berettigede (ejeren) nogle eksklusive beføjelser til at råde over det formuegode, som ejendomsretten angår.[4]

45.   Afgrænsningen af "ejerandele" afhænger af den sammenhæng, i hvilken begrebet er anvendt. Tilsvarende gælder andele i et interessentskab.

46.   I interessentskaber omfatter den enkelte interessents ejeradkomst alene en nettoandel, hvorfor interessenten således er uberettiget til at disponere over nogen andel af selskabets enkelte aktiver. Først ved sin udtræden af interessentskabet ? hvad enten det sker ved frivillig opsigelse eller tvangsmæssig udelukkelse ? samt ved dettes opløsning (likvidation), har interessenten krav på at få udbetalt sin andel af selskabets egenkapital. En overdragelse af interessentskabsandelen omfatter også denne andel. [5]

47.   Det fremgår videre af en samlet vurdering af forarbejderne, at hensigten med bestemmelsen har været, at begrebet ejerandele skulle omfatte enhver form for kommunal adkomst til at tage del i provenu af elforsyningsvirksomhed, uanset formel retlig kvalifikation af denne adkomst. Det afgørende kriterium efter forarbejderne er, om den pågældende "ejerandel" giver kommunen adgang til direkte eller indirekte at modtage uddelinger fra eller vederlag ved afståelse af elforsyningsvirksomhed. Se her særligt om L 452 i pkt. 31 med bemærkningerne til § 37, samt forarbejderne ved bestemmelsens indsættelse i den dagældende elforsyningslov i 1997[6].

48.   Medlemskab af foreninger er ikke udtrykkeligt omtalt i forarbejderne til § 37, men der kan efter bestemmelsens baggrund og formål ikke herske tvivl om, at et kommunalt foreningsmedlemskab, som giver adgang til at modtage uddeling af midler fra elforsyningsvirksomhed eller andele i vederlag ved afståelse af elforsyningsvirksomhed, må kvalificeres som en ejerandel i bestemmelsens forstand, se her særligt de almindelige bemærkninger til L 452, hvor det fremgår, at enhver form for økonomisk værdi, der tilflyder kommuner eller amtskommuner fra energivirksomheder, efter forslaget vil medføre en procentvis reduktion i statens generelle tilskud, se pkt. 30.

49.   KL er ikke en traditionel ideel forening[7], men den er heller ikke en forening med økonomisk formål i streng forstand, jf. formålsparagraffen i § 1 i KL? s love, se pkt. 33 om KL? s love.

50.   KL finansieres både ved kontingenter, jf. § 19 i lovene, og ved en meget betydelig konsulent- og kursusvirksomhed, ligesom KL ejer virksomheder, der drives med overskud for øje, jf. § 1, stk. 2 i lovene.

51.   Vedrørende de centrale spørgsmål om hæftelse og andel i foreningens formue ved opløsning er den mest nærliggende forståelse af lovenes §§ 19 og 21, at medlemmerne hæfter for KL?s økonomiske forpligtelser, og at foreningens formue ved opløsning må forventes fordelt mellem medlemskommunerne eller på anden måde anvendt til økonomisk fordel for kommunerne.

52.   Dermed har KL betydelige ligheder med et interessentskab, hvilket trækker medlemskabet i retning af ejerskab.

53.   Hvorledes der skal forholdes med KL's formue i tilfælde af opløsning, reserverer lovene til beslutning på det delegeretmøde, hvor beslutningen om opløsning træffes, jf. lovenes § 21. Dermed holder lovene dette spørgsmål helt åbent, og det er i hvert fald en mulighed, at formuen besluttes fordelt mellem medlemskommunerne. Det forhold, at kommunerne efter lovene fortsat hæfter for KL's forpligtelser, vurderer sekretariatet til at være en nærliggende mulighed for, at formuen fordeles mellem kommunerne eller anvendes til fordel for kommunerne.

54.   Når hertil lægges, at overskud fra KL?s virksomheder i den løbende drift anvendes til økonomisk fordel for kommunerne, der herved opnår højere aktivitetsniveau eller lavere kontingent, taler også baggrunden for og formålet med elforsyningslovens § 37 for at anse kommunernes medlemskab af KL for at være ejerandele i bestemmelsens forstand.

55.   Hertil kommer, at undladelse af at anse foreninger som KL for omfattet af § 37 muligt kan åbne for forsøg på omgåelse ved at ændre f.eks. andelsselskabers vedtægter så meget at der kan argumenteres for, at de har fået foreningsstatus.

56.   I § 37 er virksomhedsbegrebet anvendt i en bred betydning, se pkt. 35 om virksomhedsbegrebet[8]. Efter forarbejderne omfatter det således "alle de virksomheder, som kommunen direkte eller indirekte har ejerandele i,?", se pkt. 31 om L 452 med bemærkningerne til § 37. Dermed kan der ikke ifølge sekretariatets vurdering være tvivl om, at KL er omfattet af virksomhedsbegrebet i § 37.

57.   Herefter er det eneste tilbageværende krav til at anse KL for omfattet af § 37, at KL "indgår i en koncernstruktur, der omfatter virksomheder, der udøver eller i perioden efter lovforslagets fremsættelse den 20. februar 2003 har udøvet aktiviteter omfattet af el- og varmeforsyningslovene."

58.   Begrebet koncernstruktur skal her ikke forstås i snæver selskabsretlig forstand som et aktie- eller anpartsselskab, der har aktier eller anparter og besidder bestemmende indflydelse i et andet aktie- eller anpartsselskab. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden enten selv udøver el- eller varmeforsyningsvirksomhed, eller at virksomheden besidder ejerandele i andre virksomheder, der gennem direkte eller indirekte ejerskab udøver el- eller varmeforsyningsvirksomhed, og det er ikke noget krav, at virksomheden har bestemmende indflydelse på den virksomhed, der udøver el- eller varmeforsyningsvirksomhed. Se lovbemærkninger til L 452, i pkt. 31 med bemærkninger til § 37.

59.   Da KL ejer 82 % af aktiekapitalen i Kommunekemi, som udøver elforsyningsvirksomhed, indgår KL dermed i en elforsyningskoncern omfattet af § 37.

60.   Det forhold, at elproduktionsvirksomheden kun er en biaktivitet for Kommunekemi, og at elproduktionsvirksomheden er en meget lille og indirekte del af KL?s samlede aktiviteter, kan ikke føre til noget andet resultat, jf. hertil § 2, stk. 4 i loven, se pkt. 25, hvorefter der ikke er gjort undtagelse for Kommunekemi.

61.   § 37 omfatter både efter sin ordlyd og forarbejder hele den pågældende virksomhed, uanset at denne omfatter andet end el- og varmeforsyningsvirksomhed. Efter forarbejderne skyldes dette en antagelse om, at andre aktiviteter i en sådan koncernstruktur vil være underlagt det almindelige kommunalretlige hvile i sig selv-princip, og der er derfor "ikke fundet grundlag for at undtage uddelinger og vederlag, som måtte kunne henføres til sådanne aktiviteter. Denne antagelse dækker ikke KL?s virksomhed, og det kunne anføres at give anledning til en vis usikkerhed om § 37 omfatter kommunernes medlemskab af KL. Men uanset om Folketinget har været opmærksom på foreninger som KL og konsekvenserne af bestemmelsen, så ændrer forholdet ikke ved, at der ikke er fundet grundlag i § 37 for at undtage dele af den virksomhed, som kan blive omfattet af bestemmelsen, og der er ikke grundlag i bestemmelsens ordlyd og forarbejder for at indfortolke en sådan undtagelse.

62.   Konsekvensen af, at kommunernes medlemskab af KL er omfattet af § 37, er, at kommunerne efter bestemmelsens stk. 1 skal registrere enhver form for overførsel af økonomisk værdi fra KL, og at kommunerne efter stk. 5 en gang årligt skal indberette årets registreringer eller afgive erklæring om, at der ingen har været. Sekretariatet henviser i denne forbindelse til de ovenfor refererede forarbejder til § 37, herunder især bemærkningerne til de nugældende bestemmelser i stk. 1 og 4.

63.   Kommunerne skal først registrere et eventuelt provenu fra KMD-salget, når de modtager den økonomiske værdi. Selve salget af KMD udløser således ikke registreringspligt. Ren formueforvaltning er efter forarbejderne ikke væsentlig ny aktivitet, som kræver tilladelse efter § 37 a, stk. 1. Et eventuelt salgsprovenu fra et gennemført salg af KMD[9] kan derfor ligge i KL til ren formueforvaltning i nogen tid uden at blive registreringspligtigt efter § 37, og uden at det kræver tilladelse efter § 37 a, se pkt. 32 om L 452.

64.   Herudover er konsekvensen, at kommunerne er indberetningspligtige efter § 37a, stk. 6.

65.    Energitilsynets sekretariat finder, at Energitilsynet ikke på det foreliggendes retskildegrundlag kan give afkald på den retsposition, der følger af elforsyningslovens §§ 37 og 37 a. Ønskes en anden retsstilling er det sekretariatets vurdering at en lovændring er nødvendig.