ÆNDRING AF ENERGITILSYNETS AFGØRELSER VEDRØRENDE FORSYNINGSPLIGTPRISER FOR 2. KVARTAL 2006

30. maj 2008  

1.                 Indledning

Forud for 2. kvartal 2006 fastsatte Energitilsynet en maksimal mark-up på DKK 113,44 pr. MWh for forsyningspligtig el. Den fastsatte mark-up er indgået som element i Energitilsynets priskontrol og offentliggørelse i henhold til elforsyningslovens § 72, stk. 6 og 7, jf. § 72, stk. 1, og er således anvendt af Energitilsynet i forbindelse med Tilsynets oprindelige afgørelser over for forsyningspligtselskaberne for det pågældende kvartal. Energitilsynets Sekretariat ("ETS") er efterfølgende blevet opmærksom på, at den godkendte mark-up grænse for 2. kvartal 2006 som følge af en tastefejl ikke var beregnet i henhold til Energitilsynets vejledning vedrørende de forsyningspligtige elaktiviteter af 1. juli 2005. 

På baggrund heraf har ETS til de berørte forsyningspligtige elselskaber[1] fremsendt udkast til tilsynsnotat (med bilag) af 20. maj 2008, hvoraf det fremgår, at ETS ønsker at ændre de oprindelige afgørelser. Udkastet, som indeholder de vurderinger, ETS har foretaget, efter fejlen blev opdaget, er sendt i høring hos Dansk Energi og de berørte elselskaber. 

Til brug for Dansk Energi?s høringssvar er vi blevet bedt om en vurdering af, hvorvidt ETS har hjemmel til at ændre de oprindelige afgørelser vedrørende forsyningspligtpriserne for 2. kvartal 2006. 

2.                 Sammenfatning og Konklusion

Det er vores vurdering, at Energitilsynet af navnlig følgende grunde næppe har forvaltningsretlig hjemmel til at ændre sine oprindelige afgørelser vedrørende forsyningspligtig el i 2. kvartal 2006, således som ETS lægger op til i sit udkast til tilsynsnotat af 20. maj 2008: 

Ø        Hensynet til selskabernes berettigede forventning om, at ETS? afgørelser var endelige, bør i denne sag veje tungere end hensynet til forbrugerne i den samlede vurdering.

Ø        Selskaberne havde ikke mulighed for at opdage fejlen i beregningsgrundlaget, idet de ikke var blevet oplyst om det bagved liggende grundlag (herunder talgrundlag og beregninger) for afgørelserne.

Ø        Lighedsprincippet og hensynet til en effektiv myndighedskontrol kan ikke inddrages til støtte for de påtænkte ændringer af afgørelserne for 2. kvartal 2006.

Ø        Energitilsynets afgørelser synes at være truffet på generelt niveau for alle forsyningspligtselskaber samlet. En ændring af de oprindelige afgørelser forudsætter en individuel vurdering af hvert enkelt selskab. 

Konklusionen uddybes nedenfor under pkt. 3 og 4. 

3.                 ETS? vurdering vedrørende ændring af Energitilsynets afgørelser for 2. kvartal 2006

Det fremgår af ETS? udkast til tilsynsnotat, at ETS er af den opfattelse, at det forvaltningsretligt er muligt at ændre Energitilsynets afgørelser vedrørende forsyningspligtig el i 2. kvartal 2006. ETS opsumerer sin vurdering og konklusion (punkt 8 og 9) i sin redegørelse således: 

"8. På den ene side er der hensynet til de berørte selskaber, som har indrettet sig i tillid til, at den beregnede mark-up og de afgørelser, som Energitilsynet traf med udgangspunkt i denne beregning, var korrekte og endelige. Disse selskaber forventer derfor ikke en korrektion 2 år senere. På den anden side er der hensynet til ligebehandlingen af alle forsyningspligtige elselskaber og herunder hensynet til konkurrencen mellem selskaberne, hensynet til en sikring af de forbrugerhensyn, som helt grundlæggende ligger bag forsyningspligtig el som produkt, og endelig hensynet til at sikre en korrekt og troværdig myndighedsudøvelse hos Energitilsynet som forvaltningsmyndighed. 

9. Energitilsynet har foretaget en samlet vurdering af de relevante hensyn, og finder herefter, at tilsynet bør ændre sine oprindelige afgørelser over for de 27 berørte selskaber, således at disse selskaber skal indregne den individuelle overdækning, de opnåede i 2. kvartal 2006, i deres fremtidige mark up, således at overdækningen for kvartalet senest er tilbagebetalt efter en periode på 2 kvartaler."  

4.                 Juridisk grundlag og vurdering vedrørende ETS? ændring af afgørelser om forsyningspligtpriserne for 2. kvartal 2006

 4.1               Forvaltningsretlig vurdering

Da elforsyningsloven ikke indeholder bestemmelser om tilbagekaldelse af afgørelser truffet i henhold til loven, finder de almindelige forvaltningsretlige principper anvendelse i forbindelse med vurderingen af ETS? udkast til tilsynsnotat. 

Som det fremgår af ETS? udkast har en forvaltningsmyndighed efter en almindelig uskreven retsgrundsætning ret til under visse særlige omstændigheder at tilbagekalde[2] og ændre sine gyldige afgørelser. 

Hvorvidt en forvaltningsmyndighed har tilstrækkelig hjemmel til at ændre sine oprindelige afgørelser afhænger af en konkret afvejning af, om de hensyn og begrundelser, der taler for en ændring af en afgørelse, er tilstrækkeligt tungtvejende til at kunne tilsidesætte den retskraftige afgørelse, som er truffet og meddelt den berørte part. Som anført af ETS er vurderingen af, om omstændighederne berettiger til en tilbagekaldelse i en konkret sag streng, såfremt tilbagekaldelsen og ændringen sker til ugunst for adressaten. Det gælder således en helt klar forvaltningsretlig hovedregel om, at en begunstigende forvaltningsakt ikke uden videre kan ændres. 

Nedenfor kommenteres og vurderes de enkelte hensyn, som ETS har inddraget i sin vurdering af sagen. 

4.2               Hensyn i afvejningen

Selskabernes berettigede forventning 

4.2.1        ETS? vurdering i udkast til tilsynsnotat tager udgangspunkt i en beskrivelse af hensynet til selskabernes berettigede forventning om, at de oprindelige afgørelser var endelige. ETS anfører i den forbindelse, at 

"Udgangspunktet i vurderingen er derfor, at de berørte selskabers berettigede forventning er tungtvejende i forhold til de hensyn, som taler for, at tilsynet ændrer sine oprindelige afgørelser." (Vores fremhævelse). 

ETS fremhæver yderligere, at 

"I den konkrete sag må en kraftig korrigeret forsyningspligtpris over for en række forsyningspligtige elselskaber vurderes at være ganske indgribende ? ikke blot på grund af størrelsen af korrektionen (32,9 millioner kroner fordelt på 27 selskaber), men også fordi de enkelte selskaber for længst har oppebåret indtægten for 2. kvartal 2006, og har optaget indtægten i selskabernes årsregnskaber, som er reviderede og godkendte af de berørte selskabers besluttende organer."(Vores fremhævelse). 

Vi er enige med ETS i, at der er tale om en indgribende retsakt indeholdende en væsentlig ændring af de godkendte forsyningspligtpriser for det pågældende kvartal. Den af ETS påtænkte korrektion på knap DKK 33 millioner svarer ifølge beregninger fra Dansk Energi til ca. 1/3 af selskabernes samlede indregnede mark-up for dette kvartal. 

ETS nævner endvidere, at eftersom forsyningspligtprisen fastsættes og opkræves for ét enkelt kvartal ad gangen, må perioden (8 reguleringsperioder) siden fejlen blev begået siges at være en forholdsvis lang periode, i hvilken forsyningspligtselskaberne[3] har indrettet sig i tillid til afgørelserne og har opnået en berettiget forventning om, at disse var endelige.   

Afslutningsvis fremhæver ETS, at  

"En ændring på nuværende tidspunkt vil derfor være et ganske intensivt indgreb i selskabernes berettigede forventning, også fordi behovet for at ændre de oprindelige afgørelser er opstået på grund af forhold, som ikke kan bebrejdes de forsyningspligtige selskaber som adressater. Energitilsynets sekretariat var nærmest til at opdage fejlen og få den korrigeret umiddelbart." (Vores fremhævelser). 

Vi er enige i ETS? betragtninger ovenfor vedrørende det tungtvejende hensyn til elselskaberne. Det bemærkes i den forbindelse, at de pågældende forsyningspligtselskaber ikke har haft kendskab til de bagvedliggende beregninger, jf. nærmere herom nedenfor. 

4.2.2          Baggrunden for forsyningspligtprisreguleringen i elforsyningsloven er, at elforsyningsvirksomhederne i relation til deres forsyningspligtprodukt i videst muligt omfang skal kunne agere på markedsvilkår. Dette er endvidere årsagen til, at selskaberne efter loven skal udmelde deres priser senest 10 hverdage før kvartalets start, og kan forvente en afgørelse fra Energitilsynet om eventuel korrigering af priserne senest 3 hverdage før kvartalets start. På denne måde har både elselskaberne og forbrugerne meget hurtigt kendskab til de for den perioden gældende respektive markedspriser, og kan indrette sig i henhold hertil, da Tilsynet allerede har foretaget en vurdering heraf.

Forsyningspligtreguleringen forudsætter således, at ETS behandler sagerne hurtigt, og at elselskaberne skal kunne regne med, at de udmeldte priser korrigeres umiddelbart, samt at Energitilsynets eventuelle korrigering af prisen er endelig. Den korte sagsbehandlingsfrist medfører alt andet lige en risiko for, at ETS begår fejl. Denne risiko bør imidlertid som udgangspunkt ikke bæres af elselskaberne i enhver henseende.  

4.2.3          Det understreges, at forsyningspligtselskaberne på afgørelsestidspunktet (for de oprindelige afgørelser) ikke blev gjort bekendt med beregningsgrundlaget, herunder talgrundlag og beregninger, for Energitilsynets godkendelse af forsyningspligtpriserne for 2. kvartal 2006. Selskaberne blev således ikke oplyst om, at mark-up?en var fastsat til DKK 113,44 pr. MWh. Samtlige 36 forsyningspligtselskaber modtog for kvartalet såkaldte "blanke godkendelser", hvori det af afsnittet med den individuelle afgørelse alene fremgik, at

"Da virksomhedens anmeldte gennemsnitlige kvartalspris for 2. kvartal 2006 ikke overstiger grundlastprisen + mark-up, godkender energitilsynet den anmeldte pris."  

Selskaberne har derfor ikke haft mulighed til at opdage Energitilsynets fejl, hvilket bekræfter forsyningspligtselskabernes berettigede forventning. I denne sag har selskabernes berettigede forventning således en sådan karakter, at hensynet bør indgå som et afgørende element i vurderingen af, hvorvidt de oprindelige afgørelser kan ændres af ETS på nuværende tidspunkt. 

Lighedsprincippet  

4.2.4          ETS inddrager den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning i sin vurdering. ETS skriver i punkt 38 i sin redegørelse, at det

"? ? ud fra den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning ? er afgørende, at alle selskaber behandles ens og får deres priser vurderet og godkendt/korrigeret ud fra samme kriterier. Skal selskaberne behandles forskelligt, skal der være saglige grunde, som retfærdiggør en forskelsbehandling. Sådanne forhold foreligger ikke i den pågældende sag, idet tilsynet ikke skal godkende selskabernes priser individuelt og skønsmæssigt men ud fra en ensartet model. Hvis de selskaber, som skulle have været korrigeret, ikke bliver korrigeret, har disse selskaber fået en usaglig økonomisk fordel i forhold til de selskaber, som ikke skulle reguleres, fordi deres priser overholdt den legale ramme, som Energitilsynets mark-up grænse udgør."  

4.2.5          I henhold til den forvaltningsretlige teori forbyder den generelle lighedsgrundsætning, at i alt væsentligt ens sager bliver behandlet retligt forskelligt[4]. Det vil sige, at det lige skal behandles lige.

ETS anlægger en usædvanlig lighedsbetragtning, idet ETS lægger vægt på, at selve resultatet af ETS? - i øvrigt ens - sagsbehandling har medført, at nogle selskaber har fået en økonomisk fordel, som andre forsyningspligtselskaber ikke har opnået som følge af forskelle i de anmeldte priser. 

Efter det oplyste, er det vores opfattelse, at forsyningspligtselskaberne er blevet behandlet ens ifølge den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning i og med, at deres anmeldte priser er blevet godkendt af Energitilsynet på baggrund af det samme beregningsgrundlag. Den af Energitilsynet fastsatte maksimale mark-up på DKK 113,44 pr. MWh blev anvendt på samtlige priser anmeldt af selskaberne. Det forhold, at selskaberne, forud for Energitilsynets oprindelige godkendelse af priserne for kvartalet, havde anmeldt forskellige højere eller lavere priser som deres markedspris ? det vil sige som deres kvalificerede forventning til markedets prisniveau for det pågældende kvartal - har ikke betydning i relation til den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning. 

4.2.6          Endelig bemærkes, at hensynet til lighed i den forvaltningsretlige teori anses for et mindre tungtvejende hensyn, som i almindelighed ikke kan udgøre et tilstrækkeligt tungtvejende grundlag for tilbagekaldelse[5].

Hensynet til forbrugerne 

4.2.7          ETS fremhæver i sin vurdering punkt 42, at der er

"?et afgørende hensyn til forbrugerne, som er indirekte adressat for Energitilsynets afgørelser i forhold til selskaberne. Forbrugerne vil typisk ikke selv kunne gennemskue eller udfordre selskabernes forsyningspligtpris, idet den netop er fastsat af tilsynet ud fra en af tilsynet udviklet model med faste kriterier."  

Vi er enige med ETS i, at forbrugerbeskyttelseshensynet er et relevant hensyn, som skal inddrages i den samlede vurdering. Det er imidlertid vores vurdering, at hensynet til forbrugerne i denne sag og på baggrund af de forhold, der her gør sig gældende, ikke kan veje tungere end hensynet til selskabernes berettigede forventninger. 

4.2.8          ETS henviser i udkastets punkt 43 til lovforarbejder, der knytter sig til den tidligere forsyningspligtregulering. Lovbemærkningen forklarer, at der etableres selvstændige forsyningspligtige virksomheder som led i forbrugerbeskyttelsen. Henvisningen er for så vidt fortsat relevant, blot skal man have for øje, at den daværende forsyningspligtregulering i mere detaljeret grad end i dag, regulerede forsyningspligtpriserne med det formål at sikre billig el til forbrugerne. Med den nye og mere enkle forsyningspligtregulering, er der ikke for netop dette punkt i helt samme omfang fokus på forbrugerbeskyttelse som tidligere. Der kan argumenteres for, at forbrugerne ? selvom de modtager et forsyningspligtprodukt - er aktører i det konkurrenceudsatte marked og dermed i nogen grad også må "leve med" vilkårene.

4.2.9          Hertil kommer det forhold, at der er tale om ganske små beløb. Dette taler for, at hensynet ikke skal vægte særlig tungt. Det fremgår af ETS? udkast til tilsynsnotat (punkt 26), at

"Forskellen mellem de gennemsnitlige salgspriser i forhold til det samlede salg af forsyningspligtig el ved den (fejlagtige) tilladte mark-up (113,44 kr./MWh) og den korrekte mark-up (24,12 kr./MWh) udgør 9,89 kroner pr. MWh - eller 0,989 øre pr. kWh. Et forbrugssted med et kvartalsforbrug på 2000 kWh har altså i gennemsnit betalt 19,78 kroner for meget i kvartalet."(vores fremhævelse). 

Der er således tale om et meget begrænset beløb, som næppe har påvirket den enkelte forbruger.

4.2.10        ETS fremhæver varmeforsyningslovens hvile-i-sig-selv princip og indtægtsrammereguleringen for el- og gasdistributionsvirksomheder om, at forbrugere der har betalt for meget skal have det for meget erlagte igen. Hertil bemærkes, at disse regler regulerer andre forhold og i øvrigt knytter sig til andre produkter/tjenesteydelser på et ikke konkurrenceudsat marked.

4.2.11        Endelig bemærkes, at der ikke vil kunne være fuldstændig sammenfald mellem de forbrugere, der har betalt for meget, og de forbrugere, der vil få gavn af en eventuel ændret regulering i form af tilbagebetaling el. lign., hvilket yderligere taler for, at forbrugerhensynet ikke i denne sag skal tillægges afgørende vægt.

Hensynet til en effektiv myndighedskontrol og tillid til systemet 

4.2.12        Det er forståeligt, at ETS inddrager hensynet til lovmæssig forvaltning i sin afvejning. Efter vores opfattelse bør dette hensyn imidlertid vægte meget lidt i denne sammenhæng.

Den omstændighed, at Energitilsynet f.eks. kan risikere at blive udsat for "forbrugerkritik" på grund af ETS? fejlagtige sagsbehandling i denne sag, kan ikke vægte over hensynet til selskabernes berettigede forventning til, at Energitilsynets afgørelser står ved magt. 

4.3               Individuelle afgørelser om tilbagekaldelse

Det fremgår ikke af det fremsendte udkast til tilsynsnotat, hvorvidt ETS har foretaget en konkret individuel bedømmelse i hver af de 27 tilbagekaldelsessager.  

En gyldig afgørelse forudsætter i henhold til forvaltningsretten, at individuelle parter bedømmes individuelt og modtager konkrete individuelle afgørelser efter forudgående kontradiktion.

4.4               Konklusion

På baggrund af en afvejning af relevante hensyn, er det således vores samlede vurdering, at Energitilsynet næppe har den fornødne forvaltningsretlige hjemmel til at ændre sine oprindelige afgørelser vedrørende forsyningspligtig el i 2. kvartal 2006, således som ETS lægger op til i sit udkast til tilsynsnotat af 20. maj 2008.  

Baggrunden herfor er bl.a., at forbrugerhensynet i denne sag næppe er tilstrækkeligt tungtvejende til at kunne tilsidesætte de oprindelige afgørelser, som er truffet og meddelt de berørte forsy