Interne overvågningsprogrammer mod konkurrenceforvridende adfærd. El og gas

Resumé

1.     Netselskaber på el- og naturgasområdet er ofte en del af en koncern, idet der ikke er krav om ejermæssig udskillelse. For at forhindre diskriminerende og dermed konkurrenceforvridende adfærd skal netselskaberne være uafhængige med hensyn til retlig form, organisation og beslutningstagning fra andre aktiviteter i koncernen. Det sikres ifølge el- og naturgasforsyningslovene ved etablering af program for intern overvågning. Energitilsynet skal - som noget nyt - føre tilsyn med, at netselskaberne udformer program for intern overvågning og årsberetning med en beskrivelse heraf. Derfor forelægges denne redegørelse om overvågningsprogrammer for 2005 for Energitilsynet.

2.     Den udarbejdede årsberetning skal offentliggøres og anmeldes til Energitilsynet inden den 1. juni i det følgende kalenderår - første gang for kalenderåret 2005. Årsberetningen skal beskrive det udarbejdede program for intern overvågning, dets gennemførelse og den foretagne kontrol af programmet. Energitilsynet skal i forbindelse med anmeldelsen føre tilsyn med, at programmet er gennemført og at der er foretaget den beskrevne kontrol af programmet.

3.     Reglerne vedrører alle netselskaber på el- og naturgasområdet. På naturgasområdet er der tale om anmeldelse fra de 3-4 regionale/vertikalt integrerede distributionsselskaber. Anmeldelse fra Energinet.dk dækker både el- og gastransmissionsselskaberne. De øvrige el-netvirksomheder - såvel vertikalt integrerede virksomheder, som virksomheder uden ejermæssig relation til eller interessesammenfald med andre virksomheder - skal udforme og anmelde en årsberetning, hvilket betyder at der er tale om et meget betydeligt antal anmeldelser på elområdet.

4.     Sekretariatet har udtaget og behandlet stikprøver af det i anmeldelserne omtalte dokumentationsmateriale. Dette år har netselskabets indgåelse af koncerninterne aftaler været et specielt tema for undersøgelsen.

5.     Sekretariatet har også gennemgået en af Dansk Energi udarbejdet vejledning, som vedrører udarbejdelse af elselskabernes årsberetning og overvågningsprogram, og afgivet forslag til ændringer i vejledningen i dens mere blivende form.

6.     Reglerne er først trådt i kraft den 1. oktober 2005, hvilket betyder at årsberetningen for 2005 kun skal omfatte de sidste tre måneder af året. Da virksomhederne har haft begrænset tid til udarbejdelse af overvågningsprogrammer, bærer beskrivelsen i de anmeldte årsberetninger for specielt de mindre virksomheder på elområdet, præg af at være foreløbige.

7.     Sekretariatet finder, at reglernes rækkevidde på nuværende tidspunkt er for bred, idet det ikke findes formålstjenstligt, at små netselskaber uden ejermæssige relationer eller interessesammenfald med kommercielle virksomheder skal udarbejde et overvågningsprogram. Ligeledes finder sekretariatet ikke, at en udarbejdelse vil være relevant for helt små vertikalt integrerede virksomheder.

8.     Derfor ønsker sekretariatet Energitilsynets bemyndigelse til, at anmode lovgiver om, at undtage denne type virksomheder for udarbejdelsen af overvågningsprogram og årsberetning - en afgrænsning som også er i tråd med den bagvedliggende EU- direktivtekst, hvorefter netselskaber med under 100.000 netkunder kan undtages. Den i direktivet anvendte grænse er dog for vid de danske forhold taget i betragtning. Sekretariatet vil derfor i forbindelse med kontakten til lovgiver indgå i en dialog om en grænse på mellem 10.000 og 20.000 tilsluttede netkunder.

9.     Tilsynet finder heller ikke, at en fuld udarbejdelse af et overvågningsprogram specielt med henblik på håndtering af forretningsmæssigt følsomme oplysninger er relevant for netvirksomheder uden kundemæssig kontakt (regionale transmissionsselskaber). Sekretariatet vil også i dette tilfælde bede om Energitilsynets bemyndigelse til at anmode lovgiver om, at denne type virksomheder kan undtages for udarbejdelse af dele af de for overvågningsprogrammet fastsatte punkter.

10.     Men for de resterende netvirksomheder må der lægges meget vægt på at de i bekendtgørelsen fastsatte formelle krav overholdes til fulde i forbindelse med virksomhedernes fremtidige anmeldelse af årsberetninger, herunder også at der foretages en fyldestgørende kontrol af programmernes gennemførelse og de i programmerne fastsatte retningslinier.

11.     Energitilsynets sekretariat har gennemgået indholdskravene til overvågningsprogrammer samt årsberetning med fremhævelse af de forhold som sekretariatet finder, der bør lægges specielt vægt på - områder som også har EU-Kommissionens bevågenhed. Det drejer sig om håndtering af forretningsmæssigt følsomme oplysninger samt ikke diskriminerende kundekontakt, som er en meget vigtig opgave ikke mindst i koncerner med fælles kundecenter og fælles IT-systemer.

12.     Her finder sekretariatet, at der bør stilles specielle krav til de involverede medarbejderes viden om overvågningsprogrammet i form af underskrevne medarbejdererklæringer. Sekretariatet finder også, at der sammen med årsberetningen bør indsendes dokumentation for, hvorledes den IT-mæssige afskæring af adgangen til de forretningsmæssigt følsomme informationer er sikret.

13.     Sekretariatet finder endvidere, at der skal lægges vægt på, at den selskabsmæssige udskillelse af aktiviteter gennemføres til fulde, så også den endelige forbruger er klar over identiteten af den virksomhed, han har kontakt med, så det - senest 1. juni 2007 - klart fremgår, når det er netselskabet, der er fokus for en dialog, fx via hjemmeside, på brevpapir eller ved telefonisk henvendelse.

14.     Kravene vil indebære, at såfremt en koncern har en fælles hjemmeside, så må der ikke af indgangsportalen, på de fra portalen synlige stier til selskabets ydelser eller i det særskilte område for netselskabets (monopol)ydelser reklameres for konkurrenceudsatte ydelser, herunder specifikt for forsyning eller produktion.  

15.     Da de færreste virksomheder endnu har nået at oparbejde en sådan klarhed i kommunikationen, vil sekretariatet først påse disse forhold i forbindelse med gennemgang af anmeldte årsberetninger for 2006. Derved har virksomhederne tid til at få indarbejdet disse rammer i forbindelse med den løbende revision af virksomhedens udadvendte aktiviteter.

16.     Endelig bør tilsynet fremhæve, at offentliggørelse af netvirksomhedernes årsberetninger skal ske på virksomhedernes egne hjemmesider analogt med reglerne for virksomhedernes offentliggørelse af standardpriser og -vilkår.

17.     Afslutningsvist bemærkes, at de direktivbaserede regler og den måde de implementeres på har EU Kommission bevågenhed. Følgelig er der også fra CEERs side arbejdet meget med udviklingen på området. CEER skriver, at ejermæssig unbundling vil løse de unbundlingproblemer, som eksisterer i mange lande. Den næstbedste løsning, som foreskrevet i direktiverne, er retlig unbundling. Uden ejermæssig unbundling må regulatoriske arrangementer være detaljerede, mere formel adskillelse er nødvendigt, og adskillelsen skal overvåges og gennemtvinges af regulator på passende måde og med passende ressourcer.   

18.     Sekretariatet orienterer i notatet derfor Energitilsynet og melder ud til netvirksomhederne, hvorledes kontrollen påtænkes håndteret i forbindelse med netvirksomhedernes anmeldelsen af årsberetning for 2006.

Afgørelse

19.     Det besluttes, 

20.     at Energitilsynet tager sekretariatets gennemgang af kravene til interne overvågningsprogrammer og årsberetning for henholdsvis netvirksomheder, transmissionsvirksomheder og systemansvarlig virksomhed på elområdet og for distributions- og transmissionsselskaber på naturgasområdet og de i den forbindelse udmeldte præciseringsforslag til efterretning.

21.     at Energitilsynet i medfør af bekendtgørelsens 634 og 635 af 27. juni 2005 om program for intern overvågning, m.v., § 2, stk. 1, nr. 1 og 2 samt § 2, stk. 3, henstiller at vertikalt integrerede el- og naturgasselskaber med fælles kundecentre, anvender skriftlige medarbejdererklæringer for de involverede medarbejdere og beskriver anvendelsen heraf i deres årsberetning.

22.     at Energitilsynet i medfør af bekendtgørelsens 634 og 635 af 27. juni 2005 om program for intern overvågning, m.v., § 2, stk. 1, nr. 1 og 2 samt § 2, stk. 3, pålægger vertikalt integrerede el- og naturgasselskaber med fælles IT-systemer i deres overvågningsprogram at beskrive og i anmeldelse af årsberetning, at medsende dokumentation for den IT-mæssige adskillelse af databehandlingen.

23.     at Energitilsynet i medfør af bekendtgørelsens 634 og 635 af 27. juni 2005 om program for intern overvågning, m.v., § 2, stk. 1, nr. 4 og 5 samt § 2, stk. 3, pålægger vertikalt integrerede netselskaber, at såfremt en koncern har en fælles hjemmeside, så må der ikke af indgangsportalen, på de fra portalen synlige stier til selskabets ydelser eller i det særskilte område for netselskabets (monopol) ydelser reklameres for konkurrenceudsatte ydelser, herunder specifikt for forsyning eller produktion, og senest 1. juni 2007 at sikre, at netselskabet - dvs. monopolselskabet i forbindelse med markedsføring, herunder på hjemmeside, på brevpapir, m.v. fremstår uafhængigt, samt at beskrive rammerne herfor i overvågningsprogrammet.

24.     at Energitilsynet fastslår, at offentliggørelse af netvirksomhedernes årsberetninger mest hensigtsmæssigt bør ske på virksomhedernes egne hjemmesider, analogt med reglerne om virksomhedernes offentliggørelse af standardpriser og vilkår.

25.     at Energitilsynet bemyndiger sekretariatet til at indlede forhandlinger med Dansk Energi med henblik på en revision af foreningens vejledning i overensstemmelse med ovennævnte anbefalinger.

26.     at Energitilsynet bemyndiger sekretariatet til at anmode Energistyrelsen om at udforme dispensationsbestemmelser om undtagelser for visse netvirksomheder i bekendtgørelse nr. 635 af 27. juni 2005 om program for intern overvågning for netvirksomheder, transmissionsvirksomheder og den systemansvarlige virksomhed i henhold til elforsyningsloven (evt. behov for en lovændring).

Energitilsynets opgaver - regler på området
27.     For at hindre diskriminerende adfærd skal netselskaberne på både el- og naturgasområdet udforme program for intern overvågning. Energitilsynet skal føre tilsyn med at netselskaberne udformer program for intern overvågning i henhold til de fastsatte regler på området, og at årsberetning derom udformes, offentliggøres og anmeldes til tilsynet.

28.     Overvågningsprogrammet skal beskriver selskabets tiltag for at forhindre diskriminerende adfærd. Reglerne herom, er fastsat med enslydende bestemmelser i naturgasforsyningslovens § 11 a, stk. 1 og elforsyningslovens § 20 a, stk. 1 og § 28 b, stk. 1 (om systemansvarlig virksomhed)^[1].

29.     En årsberetning med beskrivelse af programmet samt kontrollen af dette skal offentliggøres og anmeldes til Energitilsynet, jf. naturgasforsyningslovens § 11 a, stk. 1 og elforsyningslovens § 20 a, stk. 1 og 28 b, stk. 1.

30.     De relevante bestemmelser gengives hermed:

§  11 a. Transmissions-, distributions- og lagerselskaber skal opstille et program for intern overvågning, som beskriver selskabets tiltag for at forhindre diskriminerende adfærd. Selskaberne skal sikre overholdelsen af programmet for intern overvågning samt sikre, at det kontrolleres på passende måde. En årsberetning med en beskrivelse af programmet samt kontrollen af dette skal offentliggøres og anmeldes til Energitilsynet.   

Stk. 2. Transport- og energiministeren kan fastsætte nærmere regler om de i stk. 1 nævnte forhold, herunder om, hvad programmet for intern overvågning skal indeholde, og hvordan det skal kontrolleres.

§  20 a. Transmissions- og netvirksomheder skal opstille et program for intern overvågning, som beskriver virksomhedernes tiltag for at forhindre diskriminerende adfærd. Virksomhederne skal sikre overholdelsen af programmet for intern overvågning samt sikre, at det kontrolleres på passende måde. En årsberetning med en beskrivelse af programmet samt kontrollen af dette skal offentliggøres og anmeldes til Energitilsynet.

Stk. 2. Transport- og energiministeren kan fastsætte nærmere regler om de i stk. 1 nævnte forhold, herunder om, hvad programmet for intern overvågning skal indeholde, og hvordan det skal kontrolleres.

31.     Reglerne er på naturgasområdet - med den seneste lovændring[2] med ikrafttræden fra 1. juni 2006 - udvidet til også at omfatte lagerselskaber, hvilket dermed ikke har indflydelse på anmeldelserne på 2005.

32.     Ministeren har, jf. lovbestemmelsens stykke 2, udnyttet sin beføjelse til at fastsætte nærmere regler, ved udstedelse af to helt parallelle bekendtgørelser[3].

Bekendtgørelsernes krav til årsberetning og til indhold af program for intern overvågning
33.     Transport- og Energiministeriet har i bekendtgørelsen fastsat nærmere regler om indholdet af programmet samt af den årsberetning som skal offentliggøres og anmeldes til tilsynet.

34.     Den årsberetning, som selskabet/virksomheden skal offentliggøre og anmelde til Energitilsynet skal indeholde en beskrivelse af det interne overvågningsprogram, en beskrivelse af programmets gennemførelse, herunder af den foretagne kontrol af programmet, jf. bekendtgørelsernes § 5.

35.     Program for intern overvågning har til formål at forhindre diskriminerende adfærd, og programmet skal beskrive de forpligtelser, som selskabets/virksomhedens ansatte, rådgivere og øvrige personer, som udfører arbejde for selskabet/virksomheden, er underlagt for at opfylde dette formål, jf. bekendtgørelsens § 1, stk. 2. Minimumskrav til programmets indhold er fastsat i bekendtgørelsens § 2, stk. 1:

§  2. Programmet skal som minimum beskrive følgende tiltag, som skal være egnede til at forhindre diskriminerende adfærd:

1.       De tiltag, som skal sikre, at forretningsmæssigt følsomme oplysninger, som virksomheden modtager under udøvelsen af sin virksomhed, behandles fortroligt, jf. elforsyningslovens § 84, stk. 7, og § 84 a, stk. 1, og såfremt sådanne oplysninger kan videregives, at dette sker på en ikke-diskriminerende måde. Programmet skal herunder beskrive, hvilke oplysninger der er fortrolige, samt hvilke procedurer der gælder for virksomhedens modtagelse og behandling af fortrolige oplysninger.

2.      De tiltag, som skal hindre, at oplysninger om virksomhedens egne aktiviteter, som kan være forretningsmæssigt fordelagtige, bliver videregivet på en diskriminerende måde, jf. elforsyningslovens § 84 a, stk. 1.

3.      De foranstaltninger, som skal sikre, at adgangen til virksomhedens net sker på ikkediskri-minerende vilkår, og at vedligeholdelse og udbygning af nettet samt tilslutning til nettet gennemføres på en ikkediskriminerende måde i forhold til nettets brugere.

4.      De tiltag, som skal sikre, at virksomheden i sin kundekontakt ikke favoriserer bestemte selskaber.

5.      De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om selskabsmæssig udskillelse af aktiviteter, jf. elforsyningslovens § 47, stk. 4, samt § 2, stk. 4, i lov om Energinet Danmark.

6.      De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om regnskabsmæssig adskillelse, jf. elforsyningslovens § 47, stk. 3, og § 76, stk. 4, § 12 i lov om Energinet Danmark samt regler herom udstedt i medfør af elforsyningsloven og lov om Energinet Danmark.

7.      De tiltag, som skal sikre, at kravene om habilitet, jf. elforsyningslovens § 45, overholdes.

8.      De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om, at aftaler, som virksomheden indgår med andre virksomheder, skal indgås på markedsbestemte vilkår samt foreligge skriftligt på aftaletidspunktet, jf. elforsyningslovens § 46.

9.      De tiltag, som skal sikre, at prisfastsættelsen af virksomhedens ydelser sker efter ikkediskri-minerende kriterier, jf. elforsyningslovens § 73, stk. 1.

36.     Der er tale om minimumskrav til beskrivelsen af de tiltag, som skal være egnede til at forhindre diskriminerende adfærd. Energitilsynet fører tilsyn med, at programmet er i overensstemmelse med bekendtgørelsens § 1 og § 2 og med at årsberetningen udformes, offentliggøres og anmeldes efter reglerne i § 5, jf. bekendtgørelsens § 6, stk. 1.

37.     Energitilsynet kan derudover kræve, at programmet skal indeholde beskrivelse af tiltag ud over det anførte, idet omfang det er påkrævet for at forhindre diskriminerende adfærd i den pågældende virksomhed, jf. bekendtgørelsens § 2, stk. 3.

38.     Lovbemærkningerne til naturgasforsyningslovens § 11 a, stk. 1 og elforsyningslovens § 20 a, stk. 1, anfører (enslydende tekst):

39. "Forslaget vedrører programmer for intern overvågning i distributions- og transmissionsvirksomheder. Forslaget har til formål at gennemføre gasdirektivets/eldirektivets artikel 9, stk. 2, litra d og artikel 13, stk. 2, litra d/ artikel 10, stk. 2, litra d og artikel 15, stk. 2, litra d. Forslaget skal medvirke til at sikre en reel adskillelse mellem monopolaktiviteter og kommercielle aktiviteter. Transmissions- og distributionsselskaberne/en bevillingshaver efter §§ 19 og 27 skal opstille et program for intern overvågning, som beskriver selskabets tiltag for at sikre, at det ikke diskriminerer mellem selskaber, som det har en ejermæssig relation til, og andre selskaber. Således skal det bl.a. sikres, at adgangen til nettet sker på ikke diskriminerende og gennemsigtige vilkår, og at selskaber, som transmissions- eller distributionsselskaber/bevillingshaver har interessesammenfald med, ikke favoriseres med oplysninger om kundeforhold og lignende.

40. Programmet for intern overvågning skal beskrive de foranstaltninger transmissions- og distributionsselskabet har truffet for at sikre, at diskriminerende adfærd overfor andre selskaber ikke finder sted. Programmet skal bl.a. fastlægge de ansattes specifikke forpligtelser for at opfylde dette mål. Det kan være regler om, hvilke oplysninger der er fortrolige, og om, at de ansatte i deres kontakt med kunderne ikke må favorisere bestemte kommercielle selskaber.

41. Transmissions- og distributionsselskaberne skal sikre, at overholdelsen af programmet kontrolleres på passende måde. De skal udarbejde og offentliggøre en årsberetning med en beskrivelse af de trufne foranstaltninger. Den person eller det organ i selskabet, som har ansvaret for kontrollen med programmet for intern overvågning, skal på selskabets vegne anmelde årsberetningen til Energitilsynet".

42.     Reglerne sikrer implementeringen af naturgasdirektivets artikel 9, stk. 2 litra d (transmission) og artikel 13, stk. 2, litra d (distribution) samt eldirektivets artikel 10, stk. 2, litra d (transmission)og artikel 15, stk. 2, litra d (distribution). Teksten i bestemmelserne er enslydende og gælder som anført for hhv. transmissionssystemoperatøren og distributionssystemoperatøren på henholdsvis naturgas- og elområdet. Det bemærkes, at bestemmelsen retter sig mod "netselskaber", som er en del af et vertikalt integreret selskab, jf. henholdsvis artikel 9, stk. 1 og artikel 10, stk. 1.

43.     I artikel 13, stk. 2, litra d og artikel 15, stk.2, litra d, in fine, er indføjet en undtagelsesbestemmelse, hvorefter medlemsselskaberne kan bestemme, at stk. 1 og 2 ikke gælder for integrerede elektricitetsselskaber, der betjener færre end 100.000 tilkoblede kunder eller isolerede systemer.

44.     Bestemmelsen om udarbejdelse af overvågningsprogram er en del af de minimumskrav, som stilles i direktiverne for at sikre unbundling af / adskillelsen af henholdsvis transmissionssystemoperatører og distributionssystemoperatører på naturgas- og elområdet (øvrige bestemmelser findes i bestemmelsens litra a - c inkl.).

45.     Sådan som overvågningsbekendtgørelserne er udformet, er der nærmest tale om en opsamling af samtlige direktivets unbundling bestemmelser, herunder af flere tidligere implementerede bestemmelser.

46.     Det bemærkes også, i medfør af bekendtgørelsens § 1, stk. 1, at alle netselskaber inklusive energinet.dk skal udarbejde et overvågningsprogram. Lovgiver har anvendt et mere omfattende princip for så vidt gælder de omfattede virksomheder end anvendt i direktiverne, hvorefter bestemmelserne "alene" er relevante i forhold til vertikalt integrerede netselskaber med det formål at sikre reel unbundling. 

47.     Samtidig har lovgiver ikke benyttet sig af direktivets mulighed for at undtage netvirksomheder med færre end 100.000 tilsluttede kunder.

Relationerne til konkurrenceretten
48.     Reguleringen af energimarkederne sigter blandt andet mod at forhindre incitament til eller mulighed for diskriminerende adfærd udøvet af netvirksomheder, for eksempel til fordel for en koncernforbunden enhed. Netvirksomhederne råder over et naturligt monopol, hvor det ikke kan svare sig økonomisk at duplikere infrastrukturen. Der kan derfor drages en parallel til konkurrencerettens almindelige forbud mod misbrug af dominerende stilling, jf. EF-traktatens artikel 82 og konkurrencelovens § 11.

49.     Ifølge forbuddet mod misbrug af dominerende stilling må en virksomhed blandt andet ikke misbruge sin dominans på ét marked til at styrke sin position på et beslægtet marked, ligesom det kan stride mod EF-traktatens artikel 82 og konkurrencelovens § 11 hvis en dominerende virksomhed træffer foranstaltninger med henblik på at begrænse andre virksomheders aktiviteter, for eksempel ved forskelsbehandling der ikke kan begrundes i objektive omstændigheder. Efter EF-traktatens artikel 82 og konkurrencelovens § 11 har en dominerende virksomhed et særligt ansvar til at opretholde en effektiv konkurrence på markedet.

50.     På EU plan foretager DG Competition i øjeblikket en undersøgelse af konkurrenceforholdene i energimarkederne. I en pressemeddelelse om de foreløbige konklusioner skrives, at nye leverandører fortsat finder, at netselskaberne favoriserer relaterede selskaber.

Internationalt/ EU
51.     DG Energy & Transport har udarbejdet en ikke bindende (dvs. uden retskraft) note "The Unbundling Regime" af 16. januar 2004, som kan bidrage ved en nærmere fortolkning af bestemmelserne[4]. Noten omhandler alle direktivets bestemmelser på området, dvs. alle artiklerne 9, 13 (gas), 10 og 15 (el) i deres helhed. I det følgende fremhæves elementer af noten, som har direkte relevans for overvågningsprogrammets og årsberetningens udarbejdelse og gennemførelse.

52.     Indledningsvist anføres i noten, at det er nødvendigt at etablere et unbundling regime, for at adskille netvirksomhed (naturligt monopol) fra de aktiviteter i et vertikal integreret selskab, som konkurrerer på markedet (produktion og forsyning), for at sikre ikke diskriminerende systemadgang og interessekonflikter. Det anføres, at noten skal sikre, at reglerne bliver implementeret på samme måde i alle medlemsstater.

53.     Noten beskriver også undtagelsesbestemmelserne for virksomheder med færre end 100.000 tilsluttede kunder, at medlemslandende i forbindelse med funktionel unbundling kan vælge at anvende en alternativ lavere grænse, afhængig af de nationale forhold.

54.     Det anføres i noten, at formålet med overvågningsprogrammet er at det skal udgøre et regelsæt, som skal sikre at netvirksomheden, dens medarbejdere og ledelse efterkommer princippet om ikke- diskriminering.

55.     Der fremhæves i noten tre hovedpunkter:

• Programmets indhold, specielt forpligtelsen for medarbejderne til at efterkomme reglernes mål om ikke diskrimination.
• Midler til at gennemføre programmet.
• Effektiv kontrol og regelmæssig afrapportering.

56.     Mhp. på programmets indhold, omhandler noten specifik behandling af forretningsmæssigt følsomme oplysninger, herunder krav om en detaljeret beskrivelse af, hvilke oplysninger, der er tale om, og hvordan de skal behandles. Der skal også i programmet refereres til den straf, der kan pålægges i henhold til national lovgivning, hvis reglerne om fortrolighed brydes.

57.     Noten behandler også rammerne for netselskabets kundekontakt, herunder at netselskabets medarbejdere ikke må give anbefalinger om mulige leverandører, men skal henvise til steder, hvor de kan finde generel/neutral information derom.

58.     Endelig må personer, som ikke arbejder i netselskabet ikke have adgang til netselskabets lokaler eller en del af dem, og som det vigtigste ikke have adgang til de forretningsmæssigt følsomme data i datasystemet. Der er ikke krav om separate databaser, men reglerne for adgang til de sensitive data skal være begrænset og klart defineret.

59.     I noten er det kun elementerne håndtering af forretningsmæssigt følsomme oplysninger samt rammerne for kundekontakt, som er beskrevet. Det synes at vise, at fokus for overvågningsprogrammets indhold fra EU's side ligger på disse på områder.

60.     Mhp. midler/metoder til at sikre programmets gennemførelse skrives i noten, at direktivets krav er minimumskrav, og at medlemslandene kan overveje supplerende krav for at sikre den mest effektive unbundling under de givne nationale omstændigheder.

61.     Vigtigheden af at programmet bliver aktivt implementeret og promoveret ved virksomhedspolitikker og interne procedurer bliver også fremhævet, med eksempler herpå, som

• Aktiv, regelmæssig og synlig støtte fra topledelsen til overågningsprogrammet.
• Skriftlige mederbejdererklæringer om støtte/ følge programmet.
• Klar besked om, at overtrædelse af reglerne vil medføre disciplinære tiltag.
• At træne overvågningsprogrammets procedurer og indhold jævnligt og gøre det til en del af virksomhedens introduktionsprogram for nyansatte.

62.     Som eksempler på supplerende krav, som den nationale regulator kan stille, er rebranding af netselskabet, krav om at netselskab og forsyningsselskab har til huse i hver sin bygning og krav om at netselskabet ikke på sin hjemmeside har link til forsyningsselskabet. Implementering af disse supplerende krav understøttes at CEER, jf. nedenfor.

63.     Mhp. effektiv kontrol og regelmæssig afrapportering nævnes at regelmæssig kontrol er nødvendig ikke blot for at sikre, at programmet virker, men også få at få identificeret de områder med den højeste risiko for manglende overholdelse.

64.     Den løbende evaluering skal foretages på en gennemsigtig måde, for at indikere overfor medarbejderne, at efterlevelse af programmets retningslinier løbende bliver påset. Den for programmet ansvarlige person eller det ansvarlige organ skal være en del af selskabets ledelse. Den udarbejdede årsberetning skal godkendes af de uafhængige bestyrelsesmedlemmer (når det er muligt).

65.     Endelig skrives i noten også om regnskabsprincipper, herunder at omkostningerne allokeres på en gennemsigt og præcis måde i forhold til de aktiviteter, de vedrører. Dette for at undgå, at krydssubsidiering i forbindelse med allokering af for mange omkostninger til netselskabet.

66.     DG Energy & Transport har udarbejdet noten "The Role of the Regulatory Authorities"[5] af 14. januar 2004, som beskriver regulators rolle, bl.a. i forbindelse med unbundling. I noten fastslås, at i forbindelse med unbundling har regulator i det mindste en pligt, til at overvåge effektiv unbundling af regnskaber for at sikre, at der ikke sker krydssubsidiering mellem produktion, transmission, distribution og forsyningsaktiviteter samt til at overvåge transmissions- og distributionsselskabernes overholdelse af direktivets bestemmelser iøvrigt.

67.     CEER har netop udarbejdet "Guidelines on Functional and Informational Unbundling"^[6]. Der er også her tale om ikke bindende forskrifter, men de kan tjene som fortolkningsbidrag. Det bemærkes i den sammenhæng, at Ministerrådet på Kommissionens forslag tidligere har indarbejdet sådanne guidelines, typisk som bilag i forordninger, hvorved de jo bliver retligt bindende.

68.     CEER skriver, at den negative effekt af utilstrækkelig unbundling mellem netydelser og kommercielle aktiviteter kan ødelægge konkurrence og liberalisering, og at effekterne af unbundling er nødvendige og af afgørende betydning.

69.     CEER skriver, at mangelfuld unbundling danner basis for vertikalt integrerede netselskabers mulighed for at opføre sig diskriminerende ved at favorisere relaterede selskaber på bekostning af tredjepart.

• Diskrimination ved ulige adgang til information.
• Højere nettariffer grundet krydssubsidiering i forhold til konkurrenceudsatte selskaber i det vertikalt integrerede selskaber.
• Stigende nettariffer, der ikke modsvarer netvirksomhedens omkostninger.
• Diskrimination ved forskelsbehandling af relaterede selskaber, herunder bl.a. i forbindelse med måledata, m.v.
• Diskrimination i forbindelse med netselskabets outsourcing af aktiviteter til relaterede selskaber, herunder at fælles services ikke ydes til markedspriser, adgang til fortrolig information, mv.

70.     CEER definerer i disse guidelines, hvad der kræves for effektiv unbundling. Det drejer sig om:

71.     At sikre ikke diskriminerende netadgang for alle netbrugere, at sikre ikke diskriminerende adgang til information om net-relaterede områder samt at tilskyndelse ledelse og de ansatte til at handle i overensstemmelse hermed.

72.     At sikre, at netselskabet handler helt uafhængigt af andres kommercielle interesser, herunder tilskynde netselskabet til at handle uafhængigt, sikre fuld uafhængighed omkring netselskabets beslutninger samt sikre at services fra relaterede selskaber sker til markedspriser.

73.     At gennemføre og overvåge undbundling ved hjælp af præcise nedskrevne procedurer og processer, som sikrer dette.

74.     CEER skriver, at ejermæssig unbundling vil løse de unbundlingproblemer, som eksisterer i mange lande. Den næstbedste løsning, som foreskrevet i direktiverne, er retlig unbundling. Uden ejermæssig unbundling må regulatoriske arrangementer være detaljerede, mere formel adskillelse er nødvendigt, og adskillelsen skal overvåges og gennemtvinges af regulator på passende måde og med passende ressourcer.   

75.     Hvor ejermæssig undbundling er implementeret finder CEER's guidelines ikke anvendelse.

76.     G01(guideline)- G32 dækker alle unbundlingaspekter og ikke kun udarbejdelse af overvågningsprogram.

77.     Det bemærkes, at ifølge G09 kræves klart adskilt brandingstrategi, kommunikationspolitik og separate kontaktflader til henholdsvis netsselskab og forsyningsselskab, som separate telefonnumre, separate callcenters og hjemmesider.

78.     CEER slutter af med at skrive, at de næste skridt på vejen følger Kommissionens udmeldinger i den ovenfor beskrevne note, som fastslår, at yderligere tiltag bør iværksættes for at gennemføre funktionel og informationsmæssig unbundling.

79.     En passende måde for regulator vil være, at udstede retningslinier om, at funktionel og informationsmæssig unbundling skal være en integreret del af det fælles ledelsesmæssige kodex og/ eller integreres i en eventuel certificering. Disse krav vil ikke undtage selskaberne for regulators tilsyn vedrørende unbundling, men de vil minimere nødvendigheden af regulators intervention/kontrol, skabe en klar ramme for kontrollen og give mere klare forventninger til resultatet af overvågningsaktiviteterne.

80.     Det må påregnes, at der udsendes yderligere retningslinier eller at Kommissionens vil forslå Ministerrådet at indføre strammere direktivregler, for at accelerere/ tilskynde/intensivere processen. 

81.     Det kan derfor ikke forventes at regeldannelsen og praksis på området er statisk. Sekretariatet vil derfor i sin vurdering af krav til overvågningsprogram og årsberetning tage de tilgængelige vejledende noter og guidelines på området til efterretning, idet de formentlig giver et fingerpeg om, i hvilken retning Kommissionen kunne tænkes reglerne og praksis styrket.

Resultat af sekretariatets kontrol af årsberetning for 2005
82.     Strukturen på el- og naturgasmarkedet er væsentlig forskellig derved, at der på naturgasområdet kun er fire distributionsselskaber, som alle er en del af et koncernforbundet selskab.  De overordnede transmissionsnet er blevet integreret i Energinet.dk.

83.     På elområdet er der et meget stort antal netvirksomheder af meget forskellig størrelse. Først en række koncernforbundne netvirksomheder[7], dernæst en række større - ikke koncernforbundne - netvirksomheder, med varierende kundeantal, en række regionale transmissionsvirksomheder uden direkte kundekontakt (lejer deres net ud til Energinet.dk), og endelig er der en række transformerforeninger med varierende men meget begrænset kundeantal og uden selskabsmæssige relationer til andre energivirksomheder.

84.     Sekretariatet har på et meget tidligt tidspunkt - ved direkte kontakt - gjort netselskaberne på naturgasområdet opmærksom på de kommende regler om udformning af overvågningsprogram.

85.     På elområdet har sekretariatet på tilsvarende vis taget kontakt til Dansk Energi og haft en løbende dialog med foreningen om denne nye opgave for deres medlemsvirksomheder. Foreningen har udarbejdet en vejledning til sine medlemsvirksomheder, og foreningen har - med indlæg fra sekretariatet - holdt undervisningsseminarer for medlemmerne om udarbejdelsen af overvågningsprogram og årsberetning.

86.     Flere selskaber har været i dialog med sekretariatet i forbindelse med udarbejdelse af årsberetning og overvågningsprogram ligesom Dansk Energi har ydet vejledning af sine medlemsvirksomheder derom.

Det anmeldte materiale
87.     Netselskaberne har ifølge reglerne skullet anmelde og offentliggøre deres første årsberetning inden den 1. juni 2006. Sekretariat har skullet modtage anmeldelse fra de 4 distributionsselskaber på naturgasområdet, fra Energinet.dk og fra 103 elnetvirksomheder.

88.        Årsberetningen dækker de sidste 3 måneder af 2005, og der er tale om opgaven er ny for virksomhederne.

89.     Sekretariatet modtog rettidig anmeldelse fra tre naturgasdistributionsselskaber, fra Energinet.dk og fra 45 elnetvirksomheder. Sekretariatet har efterfølgende modtaget forsinket anmeldelse fra flere netvirksomheder, men tog kontakt til Dansk Energi den 4. september 2006, for at iværksætte en rykkerprocedure, fordi der her fortsat manglede anmeldelser fra 54 elnetvirksomheder.

90.     Her blev det aftalt, at Dansk Energi i foreningens medlemsinformation ville rykke virksomhederne, og samtidig stille sig til rådighed for spørgsmål i udarbejdelse deraf. Sekretariatet holdt møde med Dansk Energi den 13. september for en status på situationen. Det blev på mødet besluttet, at Dansk Energi igen skulle rykkede sine medlemmer: Dansk Energi ville samtidig sørge for at informationen også via medlemsvirksomhederne blev spredt til de øvrige ikke medlemmer, som deres medlemsvirksomheder har kontakt med.

91.     Samtidig gennemgik sekretariatet sammen med Dansk Energi status for samtlige de af sekretariatet registrerede elnetvirksomheder. På grundlag af denne dialog og Dansk Energis undersøgelse kunne det konstateres, at der var sket en række fusioner, hvilket fik det samlede anmeldelsespligtige antal elnetvirksomheder ned på 99.

92.     Denne procedure resulterede i supplerende anmeldelser, hvorefter sekretariatet efterfølgende ved skrivelse af 29. september 2006 rykkede de sidste 20 elnetvirksomheder. Sekretariatet har på baggrund af denne procedure modtaget anmeldelser 97 ud af de 99 elnetvirksomheder.

93.     Sekretariatet har herefter gennemgået materialet mhp. overholdelsen af de formelle indholdskrav i bekendtgørelserne. Som det vil fremgå, er det kun et fåtal af årsberetningerne, som lever fuldt op til de formelle krav. Som tidligere anført skal bemærkes, at der er tale om en stor og ny opgave for virksomhederne, som alene omfatter 3 måneder af 2005. Det skal også bemærkes, at det generelt fremgår af det anmeldte materiale, at virksomhederne har arbejdet seriøst med opgaven og gjort en indsats for at komme godt i gang med opgaven.

94.     På den baggrund har det kunnet konstateres, at kun få netselskaber (med lidt god vilje 4) har udformet årsberetningen i fuld overensstemmelse med de formelle regler i bekendtgørelsens § 5, stk. 1, med en beskrivelse af overvågningsprogrammets bestanddele samt programmets gennemførelse og kontrol.  

95.     En række elnetvirksomheder (knap 50) har anvendt Dansk Energi's vejledning med forslag til årsberetning for 2005. Foreningen betegner selv eksemplet, som atypisk i forhold til årsberetningerne for de kommende år, fordi der er tale om en overgangsperiode, som kun skal beskrive en tre måneders periode.

96.     Vejledningen og det af en disse netvirksomheder anvendte eksempel lever dermed heller ikke fuldt op til de formelle krav i bekendtgørelse.

97.     Andre virksomheder (22), har udarbejdet materiale, som ikke i sig selv lever op til bekendtgørelsens formelle krav, hvori skillelinien mellem årsberetning og overvågningssystem ikke er klar.

98.     Endelig har sekretariatet, jf. tidligere, pga. manglende formål hermed og ikke mindst af ressourcemæssige årsager hos virksomhederne accepteret, at de helt små transformerforeninger "nøjes med" at anmelde en form for ledelseserklæring, hvorefter det tilkendegives, at reglerne om ikke diskriminerende adfærd er kendt og efterleves. Der er tale om 25 virksomheder på dette område[8].

99.     Der er derfor tale om materiale af varierende og i nogen tilfælde foreløbig karakter. Men det fremgår af anmeldelserne, at alle virksomhederne er bevist om regelsættet, herunder specielt om reglerne for informationshåndtering og ikke diskrimination.

Kontrol med programmets gennemførelse og kontrol
100.    Opgaven med udarbejdelse af overvågningsprogram er som anført ny for virksomhederne, og der er tale om en krævende opgave, som omfatter kortlægning af arbejdsgange, gennemgang af IT-systemer, udformning af regelsæt. mv. i virksomheden.

101.    Da regelsættet først fik virkning fra 1. oktober 2005, skal årsberetningen kun omfatte de sidste tre måneder af året. Dette har angiveligt også gjort det problematisk for nogle virksomheder, at nå at udarbejde et fyldestgørende overvågningsprogram.

102.    Samtidig fremgår det af det anmeldte materiale, som er gennemgået for overholdelse af de formelle krav, at mange virksomheder på tidspunktet for anmeldelsen stadig arbejdede med opgaven.

103.    Endelig vil sekretariatet også indstille til Energitilsynet og efterfølgende til lovgiver, at de mindste elnetvirksomheder (målt på antal tilsluttede kunder) får dispensation for udarbejdelse af et overvågningsprogram.

104.    Sekretariatet har derfor fundet det hensigtsmæssigt, at anlægge en mere pragmatisk tilgang til det anmeldte materiale, og forholde sig til, hvilke udmeldinger der bør gives for udarbejdelse af årsberetning for 2006.

105.    Af samme årsager har sekretariatet heller ikke fundet det hensigstmæssigt på baggrund af årsberetning 2005 at påbegynde en egentlig kontrol ude i virksomhederne af programmernes gennemførelse og den af virksomhederne foretagne egenkontrol.

106.    Men for at gøre det helt klart for virksomhederne, at der vil blive stillet formkrav til årsberetning 2006, har sekretariatet fundet det hensigtsmæssigt at melde dette ud til virksomhederne. Samtidig udmeldes de supplerende krav til håndtering af FFO, til markedsføring, til præcisering af dokumentation og til offentliggørelsesmåde, jf. nedenfor, såfremt Energitilsynet tiltræder disse.

107.     Sekretariatet har også, til brug for undersøgelsen af behovet for supplerende krav i forbindelse virksomhedernes koncerninterne aftaler, indhentet stikprøver af materialet. Da der er 103 elnet- og naturgasselskaber, har sekretariatet fundet at stikprøven på den baggrund passende burde omfatte 14 selskaber, hvilket i første omgang anses for at være tilstrækkeligt til at give et billede af forholdene i branchen. Stikprøven er udtaget vilkårligt blandt de store og mellemstore virksomheder, som er en del af en koncern, hvor virksomhederne i koncernen har flere funktioner.

108.     De netselskaber og netvirksomheder, som allerede har udformet et overvågningsprogram og en årsberetning, som efterlever de eksisterende regler til fulde, vil derfor "kun" skulle indarbejde de supplerende krav, som sekretariatet indstiller til Energitilsynet at godkende, samt fortsat og løbende arbejde med den løbende gennemførelse og kontrol af programmet, som skal beskrives i årsberetning 2005.

109.     Det bemærkes, at sekretariatet har været i dialog med selskaberne i forbindelse med stikprøveudtagningen, for at informere om proceduren mv., og derved tilkendegive, at udarbejdelse af overvågningsprogrammer og årsberetninger er en væsentlig opgave for virksomhederne.

Praksis på området - Norden
110.     Sekretariatet har i forbindelse med sagens behandling holdt møde med den norske regulator "Norges Vassdrags- og Energidirektorat (NVE)" for en drøftelse af, hvorledes direktivernes regler om overvågningsprogrammer er implementeret i norsk ret og hvorledes de håndhæves i praksis.

111.     Det norske el-marked ligner meget det danske mhp. antallet af aktører og deres størrelse. Sekretariatet har derfor fundet en sammenligning særdeles relevant.

112.     I Norge har man implementeret reglerne således, at direktivets undtagelsesbestemmelse finder anvendelse. Derved er kun netselskaber mere end 100.000 tilsluttede kunder omfattet af reglerne, hvilket i praksis vil sige, at kun 6 netselskaber er omfattet. Den norske regulator er også bevillingsudsteder, og man har i den forbindelse overvejet at indføre et krav om udarbejdelse af et overvågningssystem i en "light" udgave, som en del af bevillingen for vertikalt integrerede netvirksomheder med færre end 100.000 tilsluttede kunder.

113.     NVE finder det dog ikke relevant, at alle vertikalt integrerede virksomheder skal udarbejde et overvågningsprogram. Derfor overvejes anvendelse af en minimumsgrænse for virksomheder med mere end 20.000 tilsluttede kunder, som en særlig norsk regel.

114.     Reglerne er tidsmæssigt gennemført således, at den første årsberetning skal anmeldes medio 2007. Reglerne, der jo på tilsvarende vis som i Danmark, samler og stadfæster allerede gældende regler om ikke diskrimination (i Norge "nøytralitet"). Derfor udgør reglerne ikke ny praksis for NVE, idet de allerede tidligere har påset de bevillingspligtige selskabers "nøytralitet" og ikkediskrimination^[9]. På den baggrund har NVE har allerede etableret faste retningslinier for grænserne for fælles markedsføring i en koncern.

115.     NVE informerer de norske netvirksomheder om reglerne ved rundskrivelser, og kontrollerer reglernes efterlevelse jævnligt ved gennemgang af selskabernes hjemmesider og ved forudvarslede kontrolbesøg i virksomhederne.

116.     NVE har bl.a. fastsat regler om kontakten til netselskabet som bl.a. fastsætter, at "Det skal være tydeligt for kunden, hvilket selskab han eller hun er i kontakt med".

117.     NVE har fastsat regler om netselskabets informationsudsendelse som bl. a. fastslår, at

118.     "Ved all informasjonsutsendelse fra nettvirksomheden skal det fremkomme tydeligt at det er nettvirksomheten som er ansvarlig for tjenesten og som står bak infirmasjonen". Dette gelder også dersom nettvirksomheten har satt ut tjenesten/informasjonsutsendelsen til tredjepart. For eksempel er det ikke anledning for en kraftleverandør å profilere seg på måleravlesningskort som sendes ut til alle nettkunder selv om kraftleverandøren utfører tjenesten med å sende ut måleravlæsningskort på vegne av nettvirksomheten".

119.     NVE fastslår, at når en kunde tager kontakt til netvirksomheden vedrørende netaftale og forsyning, så skal kunden have information om alle forsyningsselskaber, som leverer i området eller henvises til en neutral oversigt over leverandører.

120.     Endelig har NVE i forbindelse med en undersøgelse af netselskabernes hjemmeside udsendt en rundskrivelse, som påmindelse om regler vedrørende markedsføring på internet. NVE konkluderer heri  følgende:

121.     ".. alle nettselskap må sørge for at det ikke finnes noen form for reklame for kraftomsetning på sine Internettsider. Dersom det vertikalt integrerte selskapet eller konsernet har en felles inngangsportal for både nettvirksomhedten og den konkurraneutsatte virksomheten, skal det være muligt å finne informasjon om nettvirksomheten uten å bli eksponert for reklame for en særskilt kraftomsetningsvirksomhet. Markedsføring av kraftvirksomhet på startsiden på Internett er derfor i strid med regelverket. Slik markedsføring kan gi kraftvirksomheten et konkurransefortrinn"

Dansk Energis vejledning
122.     Dansk Energi har udarbejdet "Vejledning om etablering af program til sikring af ikke-diskriminerende adfærd samt intern overvågning heraf" til sine medlemmer. Vejledningen uddyber og konkretiserer bestemmelserne i bekendtgørelsen om program for intern overvågning.

123.     Dansk Energi anfører i indledningen, at den første rapportering er atypisk i forhold til rapporteringen for de kommende år, fordi bekendtgørelsen først er trådt i kraft 1. oktober 2005. Dansk Energi finder således, at første rapportering alene kan omhandle de igangsatte tiltag med etableringen af programmet og derved ikke de i bekendtgørelsen fastsatte krav om en beskrivelse af konkrete tiltag, beskrivelse af programmets gennemførelse og af den foretagne kontrol.

124.     Det overordnede indhold af programmet og årsberetningen beskrives, og Dansk Energi anbefaler, at virksomheden - alt efter virksomhedens størrelse og behov - etablerer en særskilt "overvågningsorganisation", som får det overordnede ansvar for implementering, kontrol og udarbejdelse af årsberetning.

125.     Vejledningen har som formål at tjene som inspiration for transmissions- og netvirksomhederne i forbindelse med tilrettelæggelsen af deres interne overvågningsprogram. Dansk Energi gør specifikt opmærksom på, at formålet med vejledningen ikke er at tilvejebringe et færdigt program for den interne overvågning, idet programmet vil skulle udarbejdes ud fra de konkrete forhold i den enkelte transmissions- eller netvirksomhed.

126.     Vejledningen indeholder bilagsmateriale som også kan tjene til inspiration ved udarbejdelse af programmet, herunder en checkliste for etablering af overvågningsprogram, en illustrativ instruks for intern overvågning i en forbrugsafdeling samt et eksempel på rapportering til Energitilsynet for 2005.

127.     De omhandlede kapitler svarer med undtagelse af kapitel 1 og 2 til de i bekendtgørelsen oplistede punkter. Kapitel 1 er et indledende kapitel, og i kapitel 2 har Dansk Energi slået bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 1 om fortrolig behandling af forretningsmæssigt følsomme oplysninger, som selskabet modtager under udøvelsen af sin virksomhed, og § 2, stk. 1, nr. 2, om ikke diskriminerende videregivelse af oplysninger om selskabets egne aktiviteter (som kan være forretningsmæssigt fordelagtige), sammen til et kapitel under overskriften "Forretningsmæssigt følsomme oplysninger", jf. notatets punkt 144, ff., hvor dette emne drøftes.

128.     Som et fast element i hvert kapitel beskrives, hvori risikoen for diskriminerende adfærd ligger, ligesom der er angivet eksempler på, hvilke procedurer og forretningsgange, der kan etableres og eksempler på hvorledes, der kan føres kontrol med overholdelsen.

129.     Til vejledningen hører bilag bilagene 1-3, som skal hjælpe virksomhederne i deres udarbejdelse af overvågningsprogram og årsberetning. Bilag 1 indeholder en checkliste med de punkter, som virksomheden skal tage stilling til i forbindelse med udarbejdelse af programmet. Vejledningens bilag 2 indeholder et eksempel på en instruks for kundeafregning /kundekontakt.

130.     I vejledningens bilag 3 gives et eksempel på rapportering til Energitilsynet for 2005. Eksemplet illustrer, hvorledes et mellemstort netselskab kan rapportere for 2005. I indledningen skrives til Energitilsynet, at der er tale om første afrapportering på området, at bekendtgørelsen netop er trådt i kraft og at virksomhedens beretning om det interne overvågningsprogram for 2005 derfor ikke indeholder en egentlig omtale af programmet, men derimod de initiativer, som netselskabet har iværksat.

131.     Det skrives også under "generelt om virksomhedens program for intern overvågning", at den fulde implementering af kontrolprocedurerne og indsamling af data til brug for den periodiske rapportering til netvirksomhedernes ledelse og den årlige beretning til Energitilsynet først forventes at blive tilendebragt i umiddelbar forlængelse af netvirksomhedens beretning til Energitilsynet for 2006.

132.     Dansk Energi har i vejledningens indledning anført en afgrænsning til de tilstødende lovområder "Persondataloven" og " Lov om offentlighed i forvaltningen" samt en anbefaling om, at den enkelte virksomhed i sit overvågningsprogram gør opmærksom på, at disse love kan indeholde regler, som gælder udover reglerne for intern overvågning. Sekretariatet finder denne anbefaling meget relevant og sekretariatet vil anbefale Dansk Energi at bibeholde denne henvisning, evt. gøre den til en del af deres eksempelmateriale i vejledningens bilag 3.

133.     Dansk Energi har disponeret vejledningen, så kapitel om FFO har en fyldig beskrivelse. Sekretariatet finder dette meget hensigtsmæssigt, da netop håndtering af FFO er et helt centralt punkt i overvågningsprogrammet, jf. også lovbemærkningerne til L 236 til lov om ændring af lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning og lov om varmeforsyning, § 2, nr. 45 (om § 46), hvoraf det fremgår, at en tidligere bestemmelse om udarbejdelse af administrative procedurer mhp at undgå misbrug af oplysninger udgår pga. af disse nye regler.

134.     Kundehåndtering og aftaleindgåelse er tilsvarende væsentlige punkter. Som anført indeholder vejledningen en gennemgang af de i bekendtgørelsen krævede punkter til beskrivelse - opdelt med et kapitel for hvert punkt.

135.     Hvert kapitel indledes med en beskrivelse af, hvori risikoen for diskriminerende adfærd ligger. En sådan nøje identifikation heraf sikrer, at den pågældende virksomhed bliver meget opmærksom på de faktiske forhold i virksomheden. Derved sikres også den bedst mulige tilrettelæggelse af regler og procedurer for at imødegå en sådan diskriminerende adfærd. Sekretariatet anmoder derfor Dansk Energi om, i den kommende udgave, at fastholde dette. 

136.     Hvert kapitel sluttes af med forslag til, hvorledes de beskrevne tiltag kan kontrolleres. Sekretariatet finder, at netop kontrollen med de tilrettelagte og gennemførte procedurer er meget væsentlig, en holdning der også fremgår af såvel bekendtgørelsens tekst som af Kommissionens vejledende note og CEER's Good Practices". Derfor anmodes Dansk Energi om i den kommende udgave af vejledningen at fastholde dette.

137.     Da der i selve lovgivningen, i lovens forarbejder og i den tilgrundliggende direktivtekst tales om organisatorisk forankring/ udpegelse af "compliance officer" eller etablering af et særskilt organ, finder sekretariatet det meget hensigtsmæssigt, at det allerede nævnes i indledningen. Det synes rigtigt og vigtigt at understøtte vigtigheden af ansvarlighed, løbende kontrol og opfølgning i forbindelse med overvågningsprogrammet. 

138.     Det bør derfor fremstå endnu mere klart af vejledningen, at der skal være en ansvarlig person eller et ansvarligt organ. Energitilsynet finder det helt afgørende, at der udpeges en ansvarlig person eller organ, som det også er fastsat i den bagvedliggende direktivbestemmelse.

139.     I sidste ende vil virksomhedens ledelse være ansvarlig. Med det daglige og løbende ansvar skal uddelegeres - selvfølgelig afhængig af virksomhedens størrelse - og være organisatorisk forankret i virksomheden. Vigtigheden heraf fremgår af såvel direktivtekst, af lovbemærkningerne til de relevante bestemmelser samt af den konkrete bekendtgørelsestekst.

140.     Det synes i overensstemmelse med reglerne, at det for de helt små netvirksomheder har været en ledelsesopgave. Men som det er anført, bør der indføres bestemmelser om, at disse virksomheder bør undtages fra reglerne om udfærdigelse af overvågningsprogram og årsberetning, så virksomhederne alene skal indsende en erklæring.

141.     Dansk Energi har slået behandling om bekendtgørelsens punkter om håndtering af FFO og oplysninger om virksomhedens egne aktiviteter sammen til et punkt.

142.     Sekretariatet skal først bemærke, at lovgiver har ønsket at skelne mellem de to oplysningstyper og håndteringen heraf. Sekretariatet bemærker, at der i princippet er tale om forskellige oplysningstyper, som skal behandles forskelligt. For at skabe bevågenhed og forståelse i selskaberne for disse nye opgaver, har en nøje beskrivelse af hver enkelt oplysningstype samt håndteringen heraf også et forståelsesmæssigt sigte.

143.     Endelig fastsætter CEER også i sine retningslinier, at de to oplysningstyper behandles særskilt. Derfor finder sekretariatet at det er væsentligt at behandle disse to punkter hver for sig. Sekretariatet vil derfor anmode Energitilsynet om en bemyndigelse til at gå i dialog med Dansk Energi om en revision af vejledningen på dette område.

144.     Vejledningens bilag 1

145.     Dansk Energi har udarbejdet en checkliste til virksomhedernes udarbejdelse af overvågningsprogram. Checklisten omhandler punkter, som virksomheden skal være opmærksom på i forbindelse med udarbejdelse af overvågningsprogrammet. Listen fremstår fyldestgørende, og omhandler en oversigt over generelle punkter, som vedrører placering af ansvar og organisatorisk forankring, hvilket sekretariatet som tidligere anført finder meget væsentligt. 

146.     Vejledningens bilag 2:

147.     Dansk Energi har udarbejdet en instruks for kundeafregning/kundekontakt. Med henblik på videregivelse af fortrolige oplysninger til 3. part henvises der til instruksen til de gældende markedsforskrifter, hvilket er meget hensigtsmæssig. Der er også beskrevet rammer for videregivelse af ikke fortrolige oplysninger, herunder navn og adresse på kunder til brug for markedsføring, samt kravet om kundens samtykke hertil. Her anføres, at det er tilladt at opkræve betaling for at stille sådanne oplysninger til rådighed for andre virksomheder.

148.    Dansk Energi skal i den situation være opmærksom på den nye tilføjelse til elforsyningslovens § 6 (som nyt stykke 2), hvorefter levering af kundeoplysninger i forbindelse med en kundes anmodning om tilbud fra en leverandør, skal være gratis, jf. lovbemærkningerne til bestemmelsen. Sekretariatet vil gå i dialog med Dansk Energi derom.

Forslag til ændringer i regelsættet samt supplerende krav til netvirksomhederne

Formelle krav og dispensationsbestemmelse
149.     Der har for årsberetning 2005 for elvirksomhedernes vedkommende været tale om en helt ny opgave. Reglerne er også først trådt i kraft 1. oktober samme år. Derfor vil sekretariatet indstille, at Energitilsynet for dette års årsberetning accepterer at nogle af de indsendte årsberetninger ikke fuldt ud lever op til de formelle krav. Det bemærkes i den sammenhæng, at virksomhederne har skrevet under på, at de ikke vil udøve diskriminerende adfærd og efterleve bekendtgørelsens regler.

150.     Men sekretariatet finder også, at bekendtgørelsens rækkevidde er for bred, idet det ikke findes formålstjenstligt at små netselskaber uden ejermæssige relationer eller interessesammenfald med kommercielle virksomheder skal udarbejde et overvågningsprogram.

151.     Hertil kommer også de omkostninger, der for virksomhederne er forbundet hermed, idet mange af dem vil være nødsaget til at betale en revisor for at udføre opgaven. Der vil her kunne blive tale om, at pålægge virksomhederne unødige administrative omkostninger.

152.     Sekretariatet vil derfor finde det formålstjenstligt, at der sættes en undtagelsesbestemmelse ind i bekendtgørelsen på elområdet (evt. behov for lovændring), således at små nelnetvirksomheder/transformerforeninger - eksempelvis ved underskrift af en erklæring - kan undtages fra regelsættets bestemmelser. 

153.     En sådan dispensationsbestemmelse vil være helt i tråd med direktivets tekst, hvorefter netvirksomheder med færre end 100.000 tilsluttende kunder kan undtages. Direktivets bestemmelser gælder for vertikalt integrerede virksomheder, derfor vil det også være hensigtsmæssigt, at dispensationsbestemmelsen gælder uanset netvirksomhedens selskabsmæssige relationer.

154.     Sekretariatet har på Energitilsynsmødet i september 2006 (strategiindlæg) orienteret Energitilsynet om disse forhold og om ønsket om at få indsat en dispensationsbestemmelse i elbekendtgørelsen.

155.     Derfor vil sekretariatet anmode Energitilsynet om en bemyndigelse til at anmode Energistyrelsen om indsættelse af en dispensationsbestemmelse i bekendtgørelsen (evt. også en lovændring).

156.     En grænse for virksomhedernes udarbejdelse af overvågningsprogram kunne være den af den norske regulator påtænkte grænse på virksomheder med mere end 20.000 tilsluttede kunder. Det vil medføre, at alene 26 elnetvirksomheder vil skulle udarbejde et egentligt overvågningsprogram og en årsberetning. Hvis grænsen sættes ved 10.000 tilsluttede kunder vil 40 netselskaber være omfattet. Den konkrete grænse vil skulle fastsættes i dialog med Energistyrelsen.

157.     Sekretariatet vil også indstille til Energitilsynet, at anmode Energistyrelsen om at indsætte en dispensationsbestemmelse, så regionale transmissionsvirksomheder uden kundekontakt kan undtages for udarbejdelse af visse dele af overvågningsprogrammet, herunder bl.a. tiltag mhp. håndtering af forretningsmæssigt følsomme oplysninger samt tiltag for en ikke diskriminerende kundekontakt.

Supplerende krav

FFO - fælles kundecenter og fælles IT-system
158.     Dernæst skal sekretariatet fremhæve, at håndtering af forretningsmæssigt følsomme oplysning samt ikke diskriminerende kundekontakt er en meget vigtig opgave - ikke mindst i koncerner med fælles kundecenter og fælles IT-systemer, idet der er risiko for at et handelsselskab i koncernen kan benytte kundeoplysninger fra netselskabet, hvis ikke der er defineret meget klare regler om håndtering af FFO og selskabsrelaterede oplysninger, regler som også følges.

159. Sekretariatet vil derfor indstille til Energitilsynet, at stille skærpede krav i henhold til overvågningsbekendtgørelsens § 2, stk. 1 og 2 samt § 2, stk. 3, således at vertikalt integrerede selskaber/virksomheder, eller virksomheder, som har lagt håndtering af kunde- og måledatahenvendelser ud til andre selskaber skal praktisere anvendelse af skriftlige medarbejdererklæringer for de personer, som arbejder med/ har adgang til de omhandlede informationer.

160.    Helt afgørende for håndtering af FFO og for anvendelsen af fælles IT-systemer i en koncern er, at der etableres IT-mæssig adskillelse/ begrænset adgang til kundedata, m.v.

161.    Nogle EU-lande har ytret bekymring for, hvorvidt dette kan ske på en tilstrækkelig sikker måde. Sekretariatet har imidlertid indtryk af, at en sådan begrænset adgang godt (når bortses fra tid og penge) kan etableres.

162.     Det fremgår også i flere tilfælde af det anmeldte materiale, at der anvendes autoriseret adgang til fortrolige data. Da en adskillelse af systemer eller en begrænset adgang til FFO er en nødvendighed for at kunne anvende samme IT-system i en koncern, vil sekretariatet, jf. bekendtgørelse om program for intern overvågning, § 2, stk. 3, kræve, at der i overvågningsprogrammet beskrives eksplicit, hvorledes adgangen til FFO styres/begrænses, samt at der i forbindelse med den årlige årsberetning indsendes dokumentation for, hvilken teknisk løsning, der anvendes (særskilt password/autorisation, fire- wall el. lign.).

163.     Sekretariatet vil også indstille til Energitilsynet, at vertikalt integrerede virksomheder samt virksomheder, som har lagt håndtering af kunde- og måledatahenvendelser ud til andre selskaber til håndtering i fælles IT-systemer, i forbindelse med anmeldelse af årsberetningen skal indsende dokumentation for den IT-mæssige adskillelse i form af afgrænsning i adgangen til de forretningsmæssigt følsomme oplysninger.

Kundekontakt - selskabsmæssig udskillelse, - identitet og fælles branding
164.     Som anført i notatet, finder CEER at mangelfuld unbundling danner basis for vertikalt integrerede netselskabers mulighed for at opføre sig diskriminerende ved at favorisere relaterede selskaber på bekostning af tredjepart, og at ejermæssig unbundling ville være den bedste løsning. Det fremgå også af de foreløbige resultater af EU-Kommissionens undersøgelse af konkurrenceforholdene i energimarkederne, at nye leverandører fortsat finder, at netselskaberne favoriserer relaterede selskaber.

165.     Sekretariatet lægger derfor meget vægt på, at den selskabsmæssige udskillelse af aktiviteter gennemføres til fulde, så også den endelige forbruger er klar over identiteten af den virksomhed, han har kontakt med. Det vil betyde at forbrugeren klart skal kunne se, når det er et netselskab, der er fokus for en dialog, herunder især på hjemmeside, på brevpapir, ved telefonisk henvendelse, m.v.

166.     En sådan praksis vil være helt i tråd med den norske praksis på området. En sådan praksis synes også at være indbegrebet af bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 4, hvorefter virksomheden i sin kundekontakt ikke må favorisere bestemte selskaber/virksomheder. Såfremt netvirksomheden på sin hjemmeside, på sine fakturaer/brevpapir eller i sit øvrige markedsføringsmateriale promoverer en koncernforbunden forsynings- eller produktionsvirksomhed, vil der ikke gælde lige vilkår for alle brugerne af nettene.

167.     Det vil selvsagt også være diskriminerende, hvis netvirksomheden i sin kundekontakt forslår eget forsyningsselskab. Her vil en neutral information om mulige leverandører eller endnu bedre en henvisning til Gasprisguiden/ Elpristavlen eller andet neutralt medie være påkrævet.

168.     Ifølge naturgasforsyningslovens § 28 a og elforsyningslovens § 47 kan bevilling til drift af transmissions- og netvirksomhed alene gives til selskaber, der udelukkende driver aktiviteter, der ligge indenfor bevillingen (undtaget reglen om 5 %'s sideordnede aktiviteter og undtaget kommunalt drevne netvirksomheder, som ikke skal drives i selskabsform).

169.     Da netaktiviteten skal være selskabsmæssigt udskilt, er det en naturlig følge heraf, at det også skal fremstå sådan udadtil, dvs. at det også fremgår tydeligt af selskabets markedsføring såvel i skriftligt materiale, som af selskabets hjemmeside, så kunden er helt klar over, at netselskabet er et selvstændigt og uafhængigt selskab, som ikke samtidig tilbyder forsyning.

170.     Det vil også indebære en favorisering af et koncernforbundet forsyningsselskab, som vil være i strid med bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 4, hvis der på netselskabets hjemmeside annonceres for eget handelsselskab. En praksis hvorefter netselskabet tilbyder alle leverandørerne ret til annoncering på lige vilkår, vil ikke være acceptabel, fordi det ikke kan kontrolleres, hvordan denne ret praktiseres. Den vil derfor kunne bevirke en forværring af konkurrenceforholdene og samtidig vil den modvirke unbundling af net- og forsyningsydelserne overfor forbrugeren. Den af sekretariatet foreslåede praksis er tillige EU's konform, jf. den tidligere gennemgang af EU-Kommissionens fortolkende note, m.v.

171.     Sekretariatet vil derfor lægge vægt på, at den endelige forbruger er klar over identiteten af den virksomhed, han har kontakt med. Det vil betyde at forbrugeren klart skal kunne se, når det et netselskab, der er fokus for en dialog, herunder i brevpapir, på hjemmeside, ved telefonisk henvendelse, m.v.

172.     Sekretariatet indstiller derfor til Energitilsynet, at kræve at vertikalt integrerede netselskaber - i henholdt til overvågningsbekendtgørelsernes § 2, stk. 1, nr. 4 og nr. 5, samt § 2, stk. 3 - i deres markedsføring, herunder på hjemmeside, på brevpapir, i fakturaer, markedsfører deres ydelser særskilt og fremstår uafhængige, samt at de redegør for retningslinierne herfor i deres overvågningsprogram.

173.     Sekretariatet vil ikke på nuværende tidspunkt finde det hensigtsmæssigt, at stille krav om, at netselskabet skal have et "selvstændigt" selskabsnavn.

174.     Sekretariatet anmoder i den sammenhæng Energitilsynet om at acceptere, at el- og naturgaskoncerner har en fælles portal/ fælles indgang til koncernens ydelser, når blot der ikke på portalen, på de fra portalen synlige stier til koncernens øvrige produkter eller i det særskilte område for netselskabets ydelser reklameres for konkurrenceudsatte ydelser, herunder specifikt forsyning og produktion (svarende til de i den norske regulators rundskrivelse angivne retningslinier).

175.     Da der normalt pågår et løbende vedligeholdelses-, udviklings- og opdateringsarbejde på en hjemmeside, finder sekretariatet, at en udskillelse og opdeling bør kunne etableres i forbindelse med den løbende vedligeholdelse og udvikling, hvis selskaberne har en fornuftig tidshorisont til at udføre opgaven. Sekretariatet vil derfor indstille til Energitilsynet, at netselskaberne/virksomhederne har en frist til den 1. juni 2007, til at gennemføre disse ændringer.

176.     Sekretariatet vil derefter påse, at netselskaber derefter fremtræder med egen identitet på hjemmeside, skriftligt materiale fra selskabet/ virksomheden, mv.

Stikprøve - krav til dokumentation for anvendt fordelingsnøgle
177.     Sekretariatet har indhentet materiale fra alle de adspurgte virksomhederne med henblik på dokumentation for overholdelsen af bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 8 om netvirksomhedens aftaler.

178.     Sekretariatets har gennemgået det indhentede materiale om netselskabernes dokumentation for koncerninterne aftalers skriftlighed og kravet om, at de skal være indgået på markedsmæssige vilkår. Sekretariatet finder, at der generelt er tale om et fyldigt og gennemarbejdet materiale, hvor procedurer og sagsgange er veldokumenterede og hvor koncerninterne aftaler foreligger i skriftlig form, som loven foreskriver.

179.     Men sekretariatet finder også, at det i forbindelse med gennemgangen er relevant at påse, at det fremgår klart og tydeligt af materialet, hvilken fordelingsnøgle, der er anvendt ved omkostningsfordelingen mellem netselskab og koncernens øvrige selskaber i forbindelse med afregning for fællesfunktioner, samt en fyldestgørende begrundelse herfor, jf. også bekendtgørelsens krav i § 2, stk. 1, nr. 6, om beskrivelse i overvågningsprogrammet af tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om regnskabsmæssig adskillelse. Disse oplysninger vil også være relevante i forbindelse med en vurdering af, om aftalerne er indgået på markedsvilkår.

180.     Sekretariatet finder, at en sådan tydeliggørelse af anvendt fordelingsnøgle og begrundelse herfor bør fremgå af aftalen, og kunne aflæses/genfindes i netvirksomhedens regnskab. En sådan tydeliggørelse er væsentlig for at kunne foretage en vurdering af materialet (at der ikke er tale om krydssubsidiering).

181.     Sekretariatet anmoder derfor Energitilsynet om, at fastslå, at netselskaberne fremover beskriver både den anvendte fordelingsnøgle samt giver en fyldestgørende begrundelse herfor i forbindelse med hver enkelt aftale, eller såfremt det er muligt, som et generelt princip. Beskrivelsen skal fremstå i særskilte punkter, så det - analogt med CEER's anvisninger på området - bliver lettere for sekretariatet at kontrollere, at netvirksomheden også på dette punkt lever op til lovens og bekendtgørelsens krav om ikke diskriminerende adfærd.

Offentliggørelse
182.     Årsberetningen skal i medfør af overvågningsbekendtgørelsernes § 5, stk. 2 offentliggøres. Da det ikke fremgår af regelsættet på hvilken måde offentliggørelsen skal ske, vil sekretariatet i den sammenhæng indstille til Energitilsynet, at fastslå (der er ikke hjemmel til at kræve det), at en offentliggørelse af net­virksomhedernes årsberetninger mest hensigtsmæssigt bør sker på virksomhedernes egne hjemmesider analogt med reglerne om virksomhedernes offentliggørelse af standardpriser og -vilkår.

Forslag til varetagelse af tilsynet i 2007
183.     Sekretariatet finder, at kontrollen med netvirksomhedernes efterlevelse af overvågningsprogrammerne er en meget væsentlig opgave, fordi de deri fastsatte rammer for ikke diskriminerende adfærd er væsentlige for at hindre konkurrenceforvridende adfærd til skade for markedsliberaliseringen. Som det fremgår af regelgennemgangen, er EU Kommissionen også meget opmærksom på, hvorledes denne opgave løses af medlemslandene, og det fremstår klart, at den funktionelle og informationsmæssige unbundling kun er det næstbedste alternativ i forhold til en egentlig ejermæssig unbundling. Sekretariatet finder derfor, at en passende kontrol er nødvendig. 

184.     Sekretariatet vil for årsberetning 2006 føre en nøje kontrol med overholdelsen af de formelle retningslinier, dvs. at årsberetningerne bliver indsendt rettidigt og at de lever op til de i bekendtgørelsen fastsatte indholdskrav. Sekretariatet vil i den forbindelse kontrollere, at årsberetningen er offentliggjort på virksomhedens hjemmeside, og samtidig påse, at netvirksomheden overholder de fastsatte krav om selvstændig identitet uden reklame for koncernforbundne forsyningsvirksomheders produkter, herunder kontrol af netvirksomhedens hjemmeside.

185.     Sekretariatet vil også foretage nogle dyberegående undersøgelse af det for årsberetningen tilgrundliggende materiale ved at indhente supplerende dokumentation hos virksomheden. Et område for sekretariatets tilsyn kunne være dokumentation for overholdelsen af habilitetsreglerne, jf. bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr.7. Et andet område kunne være tilsyn med den i koncernaftaler anvendte fordelingsnøgler, samt den regnskabsmæssige kontrol af de faktiske posteringer på området.

186.     Endelig vil sekretariatet også foretage forudvarslede virksomhedsbesøg for at sikre sig, at virksomhedens medarbejdere er informeret om programmet og at det kontrolleres og efterleves i praksis.

187.     Sekretariatet vil løbende følge EU Kommissionens og CEER's fastsættelse af retningslinier på området og vil i de kommende år - i forbindelse med behandling af de anmeldte årsberetninger eller hvis det i øvrigt er påkrævet - melde supplerende retningslinier ud til netvirksomhederne/- selskaberne om udformning af overvågningsprogrammerne i henhold til overvågningsbekendtgørelsernes § 2, stk. 3.&nb

[1] LBK nr. 1115 af 8. november 2006, "Bekendtgørelse af lov om elforsyning" og LBK nr. 1116 af 8. november 2006, "Bekendtgørelse af lov om naturgasforsyning".
[2] Lov nr. 520 af 7. juni 2006 om ændring af lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning, mv.
[3] "Bekendtgørelse nr. 634 af 27. juni 2005 om program for intern overvågning for netvirksomheder, transmissionsvirksomheder og den systemansvarlige virksomhed i henhold til elforsyningsloven" og "Bekendtgørelse nr. 635 af 27. juni 2005 om program for intern overvågning for distributions- og transmissionsselskaber i henhold til naturgasforsyningsloven.
[4] Note of DG Energy & Transportation on Directives 2003/54/EC and 2003/55/EC on the internal market in electricity and natural gas.
[5] Note of Energy & Transportation on Directives 2003/54/EC and 2003/55/EC on Internal Market in Electricity and Natural Gas.
[6] Guidelines on Functional and Informational Unbundling, Ref: C06-CUB-12-04, draftversion 10, 31. October 2006 (den ventes at blive endelig snart).
[7] Lovens begreb " koncernforbundne" er hentet fra selskabsretten. Det dækker over selskaber, der på en eller anden måde har bestemmende indflydelse på andre selskaber i virksomhedsgruppen. I EU-retten bruges begrebet " vertikalt integrerede" , men de to begreber kan for al praktisk brug anses for identiske.
[8] Sekretariatet mangler anmeldelse fra 2 transformerforeninger.  
[9]