Herning kommune - opgørelse i henhold til elforsyningslovens § 37 ved delsalg af EnergiGruppen Jylland A/S (delafgørelse)

Resumé

1.                   Herning Kommune har den 20. januar 2005 fremsendt anmeldelse efter elforsyningslovens § 37 vedrørende salg af 64 % af EnergiGruppen Jylland A/S (EGJ) pr. den 3. januar 2003[1]. Anmeldelsen omfatter den del af salget, der vedrører aktiviteter efter elforsyningsloven.

2.                   Kommunen har anmodet om, at anmeldelsen behandles efter de tidligere bestemmelserne i § 37 gældende for "bindende" transaktioner indgået før den 20. februar 2003[2] med opgørelse af salgspris, indskudskapital og differencen herimellem svarende til kommunens nettoprovenu ved salget, jf. § 37, stk. 1.

3.                   Energitilsynet afgør efter bestemmelserne om opgørelsen kan godkendes, jf. § 37, stk. 5, og meddeler et eventuelt nettoprovenu til Indenrigs- og Sundhedsministeriet, jf. § 37, stk. 6. Et eventuelt nettoprovenu fratrækkes i Kommunens bloktilskud fra staten.

4.                   I nærværende afgørelse tager Energitilsynet ikke stilling til alle sagens aspekter. Størrelsen på kommunens indskudskapital for så vidt angår den del, der kan henføres til finansielle anlægsaktiver i EnergiGruppen Jylland El A/S, herunder tilvækst i den indskudskapital som i perioden 2000-2002 finansierer ejerandele i Elsam A/S er ikke omfattet. Disse spørgsmål omfattes af Energitilsynets efterfølgende afgørelse, inden sagen kan afsluttes.

Salget
5.                   Aktieoverdragelsesaftalen mellem kommunen og DONG af 3. januar 2003 indeholder en relation mellem betalingen til kommunen og størrelsen på EGJ frie egenkapital (der er til ejernes frie disposition) efter elforsyningsloven. Købsbetingelserne er i en periode ikke blevet udmøntet/afregnet mellem parterne som følge af usikkerhed om størrelsen på denne kapital.

6.                   Den foreliggende anmeldelse er sket i forlængelse af kommunens indgåelse af aftale med DONG i juni 2004, der ifølge anmeldelsen udmønter aftalen mellem parterne fra den 3. januar 2003 ved at omfatte DONG´s betaling til Herning Kommune til fuld og endelig afgørelse i forhold til de overdragne aktiviteter efter elforsyningsloven.

7.                   Udmøntningen er ifølge anmeldelsen sket efter forhandling mellem parterne med udgangspunkt i aftalen af 3. januar 2003 og under hensyntagen til aftalen mellem Elfor og regeringen om elsektorens kapitalforhold m.v. fra marts 2004.

Den anmeldte salgspris
8.                   Anmeldelsen omfatter opgørelse af salgsprisen for aktiviteterne efter elforsyningsloven pr. 3. januar 2003. Kommunen tilbagediskonterer de faktisk udbetalte beløb fra DONG til overdragelsestidspunktet. Efter fradrag af transaktionsomkostninger (x,x mio. kr.) opgøres salgsprisen efter § 37 til i alt x,x mio. kr.

9.                   Prisen for EGJ El´s kapitalandele (i Elsam, Vestjyske Net og Eltra) udgør heraf x,x mio. kr. opgjort pr. 3. januar 2003 (x,x mio. kr., marts 2004), mens prisen for de øvrige aktiver i EGJ El A/S solgt til DONG udgør x,x mio. kr. pr. 3. januar 2003 (x,x mio. kr. opgjort på udbetalingstidspunkterne). Som led i anmeldelsen har parterne i transaktionen indsendt erklæring om, at de senere afregnede beløb er en udmøntning af aftalen fra januar 2003.

10.               Kommunens salg af ejerandele i elhandelsselskabet Scanenergi A/S, ejet af EGJ A/S, til de øvrige aktionærer i Scanenergi efter disses udnyttelse af deres forkøbsret, er omfattet af anmeldelsen. Salgsprisen herfor udgør x,x mio. kr. (x,x mio. kr. er udbetalt til kommunen juli 2003).

11.               Endvidere har kommunen redegjort for salget af aktiviteter uden for anmeldelsen. [fortrolige oplysninger er udeladt].

Den anmeldte indskudskapital
12.               Anmeldelsen omfatter en opgørelse af kommunens indskudskapital i de frasolgte aktiviteter efter elforsyningsloven baseret på, at indskudskapitalen såvel før som efter ikrafttrædelse af elreformen den 1. januar 2000 kan opgøres som den frie egenkapital, der, jf. den tidligere elforsyningslovs § 74, stk. 3, er til ejernes fri disposition.

13.               I anmeldelsen er sket fastsættelse af indskudskapitalen pr. 1. januar 2000 i EnergiGruppen Jylland El A/S med udgangspunkt i den metode, som Energitilsynet anvendte i principafgørelse om den frie egenkapital i februar 2002 og de konkrete sager om NESA´s fri egenkapital i foråret 2003. Disse afgørelser tager bl.a. udgangspunkt i, at egenkapitalen i selskaberne opgjort den 1. januar 1977 efter nærmere angivne principper, er fri egenkapital.

14.               Kommunen har som led heri anmeldt en opgørelse af egenkapital pr. 1. januar 1977, hvor anlægsaktiverne er opgjort efter nedskrevne genanskaffelsesværdier, og anlægsaktiverne som hovedregel er dokumenteret ud fra officielle anlægsstatistikker.

15.               Hvad angår selskabets egne aktiviteter (i det daværende Herning Kommunale Værker) er kapitalopgørelsen foretaget af kommunen/selskabet, mens kapitalforhold vedrørende kapitalandele (Herning kommunes daværende ejerandel i Vestkraft I/S) er opgjort i henhold til revisionsrapport om kapitalforholdene i kraftværksselskaberne i det jysk-fynske område i 1977.

16.               Kommunen har angående perioden 1977-1999 foretaget en reduktion i den anmeldte indskudskapital svarende til udtræk af kapital fra EGJ El A/S til moderselskabet EGJ A/S ved stiftelse af EGJ-koncernen den 1. januar 2000.

17.               Endvidere har kommunen fremskrevet indskudskapitalen 2000-2002 med udgangspunkt i en placering af indskudskapitalen (svarende til den frie egenkapital) i henholdsvis Elsam A/S, og netaktiviteter i henholdsvis Vestjyske Net (kapitalandel) samt egne netaktiviteter i EGJ El A/S.

18.               Angående forrentning af kapital, der finansierer kapitalandele i Elsam, tager anmeldelsen udgangspunkt i regnskabsopgørelser af egenkapitalen m.v. i Elsam A/S. Indskudskapitalen i netaktiviteterne er fremskrevet med årenes overskud af netdrift, i det omfang det kan rummes inden for 7 % p.a., der svarer til det maksimum for den forrentning, som kan indregnes i indtægtsrammen som udmeldt af Energitilsynet i perioden 2000-2002.

19.               I anmeldelsen er den endelige afregning mellem parterne vedrørende salgsprisen (opgjort som den fri egenkapital, jf. aftalen af 3. januar 2003, som tilpasset i tillægsaftalen af 10. marts 2004 og endeligt afregnet juni 2004 under hensyntagen til Elfors aftale med regeringen fra marts 2004 om elselskabernes kapitalforhold m.v.) opgjort efter delvis andre principper end indskudskapitalen (svarende til den fri egenkapital bl.a. med udgangspunkt i Energitilsynets afgørelser herom).

20.               Indskudskapitalen pr. 1. januar 2003 (som udtryk for salgstidspunktet den 3. januar 2003) vedrørende den frasolgte del af  EGJ El A/S (64 %) opgøres i anmeldelsen til 387,2 mio. kr. (605,0 mio. kr. vedrørende 100 % af EGJ EL A/S).  

21.               Indskudskapitalen pr. 1. januar 2000 (for 100 % af EGJ El A/S) opgøres i anmeldelsen til henholdsvis 345,1 mio. kr. (kapitalandele) tillagt 171,6 mio. kr. (øvrige aktiviteter i EGJ El A/S) og fratrukket 99,8 mio. kr. vedrørende udtræk af kapital m.v. Forrentning (tilvækst) for perioden 2000-2002 i anmeldelsen udgør 187,5 mio. kr., i alt 605,0 mio. kr.

22.               Dette indebærer, at indskudskapitalens samlede størrelse pr. salgstidspunktet vedrørende 64 % af EGJ El ifølge anmeldelsen udgør 387,5 mio. kr. og overstiger det anmeldte salgsprovenu efter § 37 (x,x mio. kr.). Der er således ifølge anmeldelsen ikke er et positivt nettoprovenu for kommunen ved salget.

23.               I sagens behandling for Energitilsynet indgår en vurdering af den anmeldte salgspris ved en vurdering af DONG´s betalinger for de overtagne aktiviteter (uanset om de er omfattet af anmeldelse efter § 37 eller ej). Den anmeldte indskudskapital vurderes i forhold til anvendt metode og opgørelser henholdsvis den 1. januar 1977, den 1. januar 2000 og den 3. januar 2003 ved at sammenholde bl.a. med Energitilsynets tidligere afgørelser om elselskabernes kapitalforhold.

Vurdering af det anvendte lovgrundlag
24.               Hvad angår spørgsmålet om sagens behandling efter de tidligere bestemmelser i elforsyningslovens § 37 gældende for bindende aftaler indgået før den 20. februar 2003, indeholder Energitilsynets vurdering dels en bedømmelse af aftalens bindende karakter og dels en vurdering af, hvorvidt den endelige afregning mellem parterne i juni 2004 er en udmøntning heraf. Denne vurdering kompliceres af, at kommunen med DONG m.fl. har indgået yderligere aftaler om frasalg af EGJ A/S i juni 2004.

25.               En gennemgang af aftalen af 3. januar 2003 mellem DONG og Herning kommune tyder på, at aftalen er af bindende karakter, idet den ikke indeholder forudsætninger eller betingelser til senere afklaring for, at der er indgået en aftale. Dvs. at aftalen kan ikke ophæves af nogen af parterne. 

26.               Tilpasningen af aftalen af 3. januar ved tillægsaftalen af 10. marts 2004, hvor DONG udbetaler et a conto beløb, mens Herning fraskriver sig retten til at kræve, at der indregnes en forrentning af fri egenkapital vedrørende perioden 2000-2002 i DONGs betaling, vurderes ikke at indebære, at der hermed foreligger en ny aftale.

27.               Endvidere lægges til grund, at parterne har måttet forhandle en endelig afregning i forlængelse af en politisk vedtagelse af en ny regulering for elselskaberne, samt at såvel køber som sælger overfor Energitilsynet har erklæret, at den endelige afregning i juni 2004 er en udmøntning af aftalen mellem parterne af 3. januar 2003.

28.               På denne baggrund er der som led i Energitilsynets behandling af anmeldelsen efter § 37 ikke fundet grundlag for at tilsidesætte, at der er tale om en bindende aftale, hvorved kommunens anmodning om, at sagen behandles efter de tidligere bestemmelser i elforsyningslovens § 37, må imødekommes.

Vurdering af salgspris
29.               Hvad angår den anmeldte salgspris gælder det ligeledes, at Energitilsynets vurdering kompliceres af, dels at aftalen den 3. januar 2003 opfatter elementer såvel indenfor som udenfor anmeldelse efter elforsyningslovens § 37, dels at kommunen og DONG - udenfor anmeldelsen men i den mellemliggende perode - gennemfører yderligere transaktioner vedrørende EnergiGruppen Jylland herunder med inddragelse af tredjepart.

30.               Det er vurderingen, at anmeldelsen indeholder de aktiviteter i aftalen af 3. januar 2003, der er omfattet af elforsyningslovens § 37. Ud fra det anmeldte materiale, herunder en gennemgang af de aftalte betalinger fra DONG ifølge aftalen mellem kommunen og DONG i marts 2004 og juni 2004 (den endelige afregning m.v.), er det samtidig vurderingen, at der ikke findes grundlag for at anfægte de anmeldte betalinger, der henføres til salgsprisen efter § 37.

31.               Samtidig skal bemærkes, at andre betalinger til kommunen i forbindelse med transaktioner omfattet af elforsyningsloven vedrørende EnergiGruppen Jylland må forventes at være omfattet af anmeldelsespligt efter § 37 (nye regler).

32.               Endelig må parternes erklæring om, at den endelige afregning er en udmøntning af aftalen af 3. januar 2003, jf. ovenfor, lægges til grund også ved vurdering af den anmeldte salgspris.

33.               Det må endvidere anerkendes, at kommunen i opgørelsen af salgsprisen efter § 37 foretager en korrektion (diskontering) for tidsrummet mellem aftaletidspunktet og betalingstidspunktet. Hermed sker opgørelsen af indskudskapitalen og (værdien af) kommunens modtagne betalinger på samme tidspunkt.

34.               Det kan dog ikke anerkendes at der foretages foretage fradrag for transaktionsomkostninger i den anmeldte salgspris. Transaktionsomkostninger reducerer ikke den betaling, som kommunen modtager fra DONG, og må i henhold til fortolkning af bestemmelsen bæres af kommunen som sælger.

35.               I øvrigt synes der ikke at være grundlag for at tilsidesætte den anmeldte salgspris efter elforsyningslovens § 37, hvorved Energitilsynet kan godkende, at en salgspris på x,x mio. kr. (de anmeldte x,x mio. tillagt transaktionsomkostninger på x,x mio. kr.) indgår i opgørelsen af nettoprovenuet efter § 37.

36.               Der må samtidig tages forbehold for, at vurderingen af den anmeldte salgspris og afgrænsningen mellem de modtagne betalinger kan tages op til revision i forbindelse med kommunens senere anmeldelser vedrørende frasalg dels vedrørende aktiviteter efter varmeforsyningslovens § 23 e dels aktiviteter omfattet af elforsyningslovens § 37.

Vurdering af indskudskapital
37.               Til spørgsmålet om forholdet mellem indskudskapitalen efter elforsyningslovens § 37 og den fri egenkapital efter elforsyningslovens § 74, stk. 3, lægges til grund, at indskudskapitalen i medfør af elforsyningslovens § 37 omfatter al kapital, som ejerne har investeret i selskabet.

38.               Med baggrund i udredningsarbejder om forholdet mellem indskudskapital efter elforsyningslovens § 37 og den fri egenkapital må det anerkendes, at de to begreber kan betragtes som sammenfaldne ud fra de definitioner af begreberne, der i henhold til elforsyningsloven var gældende på aftaletidspunktet. Samtidig må det anerkendes, at de metoder, som Energitilsynet har godkendt ved afgørelser om elselskabernes fri egenkapital, kan benyttes ved opgørelsen af indskudskapitalen i den konkrete sag.

Indskudskapital 1. januar 2000
39.               Omkring en vurdering af den anmeldte opgørelse af indskudskapital er bl.a. foretaget en sammenligning mellem det anmeldte og de afgørelser, som Energitilsynet i 2002 og 2003 har truffet i sager om NESA´s frie egenkapital pr. 1. januar 2000 ud fra forudsætningen om sammenfald mellem indskudskapital og fri egenkapital.

40.               Det gælder for det første en opgørelse af egenkapitalen vedrørende netaktiviteterne i EGJ El A/S den 1. januar 1977 (daværende Herning Kommunale Værker) opgjort af selskabet efter nedskrevne genanskaffelsesværdier. Sammenlignet med Energitilsynets afgørelse vedrørende opgørelse af den fri egenkapital i NESA vurderes kommunens opgørelse på nær et enkelt punkt at følge de samme principper og samtidig være tilstrækkelig veldokumenteret.

41.               Svarende til Energitilsynets afgørelse af 3. februar 2003 kan det ikke anerkendes, at der i opgørelse af (den fri) egenkapital den 1. januar 1977 indregnes beløb vedrørende levetidsforlængende investeringer vedrørende anlægsaktiver. Dette skal henses til, at en indregning ville afvige fra Energitilsynets tidligere anvendte principper omkring opgørelse af fri egenkapital, at det ville afvige fra metoden til opgørelse af netaktiver i den tidligere indtægtsrammebekendtgørelse (bekendtgørelse nr. 944) samt henset til kommunens meget begrænsede fremlagte dokumentation herfor.

42.               Det gælder for det andet en opgørelse af egenkapitalen i Vestkraft I/S i 1977, som kommunen havde ejerandel i i 1977. Opgørelsen er ifølge anmeldelsen sket i overensstemmelse med rapport udarbejdet for ejerselskaberne i Elsam af to revisionsselskaber og fremsendt til Energitilsynet i december 2002 som led i opgørelsen af elselskabernes fri egenkapital. Nærværende afgørelse tager ikke stilling til dette forhold.

43.               Størrelsen på reduktionen i indskudskapitalen som følge af udtræk af kapital fra EGJ El ved stiftelsen den 1. januar 2000 må anerkendes. Opgørelsen af størrelsen er, hvad angår den udtrukne ejendom, sket til den offentlige vurderingspris pr. 1. januar 2000 i lighed med Energitilsynets tidligere afgørelse vedrørende NESA´s fri egenkapital.

44.               Tilvæksten i indskudskapital vedrørende overtagne transformerforeninger i perioden 1. januar 1977 - 1. januar 2000 må med antagelsen om, at overtagelsen er sket vederlagsfrit og korresponderende Energitilsynets tidligere afgørelse vedrørende fri egenkapital, ligeledes anerkendes, da leveringen fra disse ifølge det oplyste er sket på spændingsniveauer under 500 V.

Tilvækst i indskudskapitalen 2000-2002
45.               Vedrørende perioden 2000-2002 må det anerkendes, at kommunen kan indregne en tilvækst i indskudskapitalen svarende til de opnåede indtægter i perioden, der i medfør af elforsyningsloven kan betragtes som fri egenkapital. Det gælder i overensstemmelse med specifikationerne angivet i indtægtsrammebekendtgørelse 944, § 46, indtægter og tab vedrørende netaktiviteter og kapitalandele m.v., som er finansieret af fri egenkapital (indskudskapital).

46.               I forhold til kommunens anmeldelse er det vurderingen, at tilvækst i indskudskapital, der finansierer netaktiviteter, må kunne ske i henhold til de endelige indtægtsrammer, der ville være udmeldt i henhold til indtægtsrammebekendtgørelse 944. Det gælder en forrentning på 7 % svarende til den af Energitilsynet udmeldte forrentningssats for perioden til indregning i indtægtsrammerne.

47.               Det er dog en forudsætning, at der ved opgørelsen af tilvækst i indskudskapitalen foretages fradrag af skat af denne forrentning ud fra den aktuelle selskabsskattesats. Alternativt må det anerkendes, at det realiserede økonomiske resultatet ved netdrift i henholdsvis EGJ El A/S og Vestjyske Net efter fradrag af skat i perioden 2000-2002 anvendes ved opgørelse af indskudskapitalen primo 2003, hvis dette beløb ikke overstiger den førnævnte beregnede forrentning efter skat.

48.               En stillingtagen til spørgsmålet omkring tilvækst i indskudskapital, der finansierer EGJ El´s kapitalandel i Elsam A/S vedrørende perioden 2000-2002, er ikke omfattet af nærværende afgørelse.

49.               Tabel 1 neden for sammenfatter kommunens anmeldelse og Energitilsynets vurderinger.

Tabel 1. Herning kommunes delsalg af EnergiGruppen Jyllands opgørelse efter elforsyningslovens § 37 (mio. kr.)
	Anmeldt	Godkendelse
Betalinger til kommunen	x,x	x,x
Fradrag, tidsforskydning	x,x	x,x
Fradrag, transaktionsomkostninger	x,x	0
Salgspris, § 37	x,x	x,x
Indskudskapital (EGJ El 100 %):
1. januar 1977 (ekskl. kapitalandele)	151,3	151,3
1. januar 1977 (levetidsforl. invest.)	20,3	0
Reguleringer 1977-1999 (eksklusive kapitalandele)	-99,8	-99,8
1. januar 2000 (ekskl. kapitalandele)	71,8	51,5
1. januar 2000 (ekskl. kapitalandele), EGJ El, 64 %	46,0	33,0
Andre forhold 2000-2002 (EGJ El A/S 100 %)	0,5	0,5
1. januar 1977, kapitalandele	n.a.	n.a.
Reguleringer 1977-1999, kapitalandele	n.a.	n.a.
1. januar 2000, EGJ El i alt	n.a.	n.a.
Forrentning 2000-2002 (net)1	n.a.	n.a.
Forrentning 2000-2002 (Elsam)	n.a.	n.a.
I alt (EGJ 100 %)	n.a.	n.a.
I alt EGJ 64 %	n.a.	n.a.
Nettoprovenu	n.a.	n.a.

¹Med nærværende afgørelse træffer Energitilsynet beslutning om principperne for beregning af tilvæksten vedrørende kapital, der finansierer netaktiviteter. På grund af manglende fuldstændighed i opgørelsen af indskudskapital pr. 1. januar 2000 kan tilvæksten dog ikke beløbsmæssigt bestemmes.

50.               Energitilsynet kan ikke godkende følgende forhold i den anmeldte opgørelse, jf. også tabel 1:

• at transaktionsomkostninger fratrækkes salgsprisen.
• at der sker indregning af levetidsforlængende tiltag i opgørelsen af indskudskapitalen i EGJ El (tidligere Herning Kommunale Værker) den 1. januar 1977.
• at der vedrørende opgørelse af tilvækst i indskudskapitalen 2000-2002 ikke sker reduktion vedrørende skat

Afgørelse

51.               Energitilsynet vedtog at meddele Herning kommune,

• at Energitilsynet kan imødekomme Herning kommunes anmodning om, at kommunens salg af 64 % af EnergiGruppen Jylland A/S til DONG A/S den 3. januar 2003 efter elforsyningsloven behandles efter § 37 i lovbekendtgørelse 767 af 28. august 2001, idet Energitilsynet i sin behandling af anmeldelsen efter elforsyningslovens § 37 ikke finder grund til at tilsidesætte, at der er tale om en bindende aftale mellem parterne indgået inden den 20. februar 2003, jf. elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5.
• at Energitilsynet ikke kan godkende, at den anmeldte salgspris på x,x mio. kr. indgår i en opgørelse af kommunens nettoprovenu efter elforsyningslovens § 37 som angivet ovenfor, jf. elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5.
• at Energitilsynet kan godkende, at en salgspris på x,x mio. kr. indgår i en opgørelse af kommunens nettoprovenu efter elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5, som angivet ovenfor.
• at Energitilsynet kan godkende, at kommunens indskudskapital efter elforsyningslovens § 37 som angivet ovenfor opgjort pr. 1. januar 2000, for så vidt angår EGJ El A/S eksklusive finansielle anlægsaktiver, udgør 33,0 mio. kr., jf. elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5.
• at Energitilsynet finder, at der ved opgørelse af tilvæksten i kommunen indskudskapital efter elforsyningslovens § 37 som angivet ovenfor vedrørende perioden 2000-2002 og vedrørende den del af indskudskapitalen, der finansierer aktiviteter omfattet af bekendtgørelse nr. 944 af 29. oktober 2001, skal tages højde for skattebetaling svarende til den gældende selskabsskat, jf. elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5.
• at Energitilsynet med nærværende afgørelse ikke har taget stilling til den anmeldte indskudskapital pr. 1. januar 2000, hvad angår finansielle anlægsaktiver i EGJ El A/S, samt hvad angår tilvæksten i perioden 2000-2002 i indskudskapital, der finansierer kapitalandele i Elsam A/S, jf. elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5.
• at Energitilsynets stillingtagen til kommunens nettoprovenu ved salget, jf. elforsyningslovens § 37, stk. 1 og stk. 5, samt Energitilsynets indberetning til Indenrigs- og Sundhedsministeriet, jf. elforsyningslovens § 37, stk. 6, afventer sagens færdiggørelse for Energitilsynet.
• at Energitilsynet forbeholder sig ret til i forbindelse med kommunens efterfølgende anmeldelser efter elforsyningslovens § 37 at tage afgrænsning mellem salgsprisen omfattet af nærværende anmeldelse og salgsprovenu/rådighedsbetaling omfattet af senere anmeldelser efter elforsyningslovens § 37 op til fornyet vurdering.
• at Energitilsynet forbeholder sig ret til i kommunens efterfølgende anmeldelser af aftalen med DONG af 3. januar 2003 efter varmeforsyningslovens § 23 e at tage afgrænsningen mellem salgsprisen omfattet af nærværende anmeldelse og salgsprovenu/rådighedsbetaling omfattet af anmeldelsen efter varmeforsyningslovens § 23 e op til fornyet vurdering
• at Energitilsynet tager forbehold for opgørelsen af indskudskapital som følge af eventuelle efterfølgende afgørelser truffet af Energiklagenævnet vedrørende indbragte sager om fri egenkapital efter de daværende bestemmelser i elforsyningslovens § 74, stk. 3

Sagsfremstilling

52.               I forbindelse med elreformen i 2000 udskilte Herning Kommune sine forsyningsvirksomheder (el, vand og varme) ved dannelse af EnergiGruppen Jylland A/S (EGJ). Ved indgåelse af salgsaftale med DONG i begyndelsen af 2003 ejede Herning Kommune 98,4 % af aktierne i EGJ, mens en række omegnskommuner ejede 1,6 %.

53.               Herning Kommune indgik den 3. januar 2003 aftale med DONG A/S om salg af 64 % af EGJ.

54.               EGJ-koncernen har i forbindelse med yderligere transaktioner mellem Herning Kommune og DONG samt Energi Midt i sommeren 2004 (uden for nærværende anmeldelse) ændret struktur. I denne sag refereres til den selskabsstruktur, der var gældende på aftaletidspunktet den 3. januar 2003. En oversigt fremgår af figur 1 neden for. 

55.               Figur 1. Organisationsstruktur - EnergiGruppen Jylland A/S den 3. januar 2003.

56.               Nærværende anmeldelse efter elforsyningslovens § 37 er foretaget af revisionsselskabet KPMG og advokatfirmaerne Dahl, Koch & Boll samt Kromann & Reumert på vegne af Herning Kommune. I det efterfølgende refereres til "kommunens" anmeldelse[3]. Der er ført drøftelser med kommunen om anmeldelsens indhold. Nærværende afgørelse behandler alene kommunens endelige anmeldelse.

57.               Det skal bemærkes, at nærværende afgørelse er en delafgørelse, hvor størrelsen på kommunens indskudskapital for så vidt angår den del, der kan henføres til finansielle anlægsaktiver i EnergiGruppen Jylland El A/S, herunder tilvækst i den indskudskapital, der kan henføres til perioden 2000-2002, og som finansierer ejerandele i Elsam A/S, ikke er omfattet. Disse spørgsmål omfattes af Energitilsynets efterfølgende afgørelse, inden sagen kan afsluttes.

58.               Endelig bemærkes, at henvisninger til bestemmelser i elforsyningsloven vedrører - med mindre andet er nævnt - de bestemmelser, der var gældende på tidspunktet for overdragelsen den 3. januar 2003 (lovbekendtgørelse nr. 767, 28. august 2001, som ændret ved L 316 af 22. maj 2002 og L 1091 af 17. december 2002).

Salget
59.               EGJ A/S ejede (på salgstidspunktet den 3. januar 2003) bl.a. 100 % af Energigruppen Jylland El A/S (EGJ El), der omfatter netaktiviteter samt kapitalandele vedrørende Elsam, Vestjyske Net og Eltra og Scanenergi Elsalg A/S. Endvidere er EGJ A/S moderselskab for en række andre selskaber med aktiviteter inden for forsyningsvirksomhed, jf. figur 1.

60.               Omfattet af kommunens anmeldelse efter elforsyningslovens § 37 er  EGJ koncernens el-aktiviteter i EGJ El A/S (inklusive kapitalandele) samt ejerandele i elhandelsselskabet Scanenergi A/S ejet af EGJ A/S. Sidstnævnte ejerandele er ikke solgt til DONG men til de øvrige aktionærer i Scanenergi.

61.               Uden for kommunens anmeldelse efter elforsyningslovens § 37 men omfattet af salget den 3. januar 2003 er aktiviteter i EGJ Varme samt en række aktiviteter, der i anmeldelsen/aftalen benævnes "uregulerede". Det gælder EGJ Biogas samt EGJ Service, EGJ (moderselskabet), EGJ Vand[4], Energicenter Vest og Dansk Restproduktionshåndtering.

62.               I henhold til aktieoverdragelsesaftalen af 3. januar 2003, pkt. 3, udgør købssummen for den del af EGJ, der vedrører elaktiviteterne [fortrolige oplysninger er udeladt].

63.               [Fortrolige oplysninger er udeladt]

64.               På grund af den manglende klarhed omkring selskabets kapitalforhold herunder en manglende endelig behandling i Energitilsynet vedrørende opgørelse af elselskabernes frie egenkapital, har afregningen mellem parterne ikke umiddelbart kunne foretages, og sagen ikke anmeldes til Energitilsynet efter § 37.

65.               [fortrolige oplysninger er udeladt].

66.               I forlængelse af aftaler og politiske vedtagelser om ejer- og kapitalforhold i elsektoren i foråret 2004 og ved samtidig indgåelse af yderligere frasalg til DONG henholdsvis EnergiMidt har DONG og Herning Kommune i juni 2004 udmøntet den indgåede aktieoverdragelsesaftale fra januar 2003 omkring elforsyningsaktiviteterne ved at aftale en fuld og endelig pris for Kommunens salg af elaktiviteterne. Denne aftale fra juni 2004 ligger til grund for den foreliggende anmeldelse. 

67.               [Fortrolige oplysninger udeladt] Sagens tidsmæssige forløb fremgår af figur 2 neden for.

 

68.               Figur 2 Tidsforløb 2003-2005 vedrørende Herning kommunes delsalg af EGJ A/S til DONG frasolgte aktiviteter uden for anmeldelsen efter elfl. §37

69.               Anmeldelsen vedrører alene aktiviteter efter elforsyningsloven. Indeholdt i aftalen fra januar 2003 er herudover som nævnt aktiviteter vedrørende fjernvarmeforsyning, EGJ Varme A/S, biogas, EGJ Biogas A/S samt en række "uregulerede" aktiviteter i bl.a. moderselskabet EGJ A/S og EGJ Service A/S. [Fortrolige oplysninger er udeladt].

70.               Energitilsynets vurdering af den anmeldte opgørelse efter § 37 indeholder en vurdering af salgspris, herunder afgrænsningen mellem betalinger omfattet af anmeldelsen og betalinger omfattet af salgsaftalen af 3. januar 2003 men uden for anmeldelsen efter elforsyningsloven. Vurderingen af de anmeldte salgspriser indeholder også en afgrænsning i forhold til andre aftaler mellem parterne. Vurderingen kompliceres af, at der i marts 2004 og i juni 2004 samtidig med den endelige afregning af aftalen af 3. januar 2003 er indgået nye aftaler mellem parterne om yderligere transaktioner vedrørende EnergiGruppen Jylland.

71.               Det bemærkes særligt, at DONG´s betaling for varmeaktiviteterne i EGJ Varme A/S [fortrolige oplysninger er udeladt]. Parterne har fremsendt en erklæring om, at forhold i aftalen af 3. januar 2003 vedrørende aktiviteter efter varmeforsyningsloven består uændret efter den fornyede aftale mellem Herning og DONG i juni 2004, og at DONG´s betaling til Herning for henholdsvis el- og varmeaktiviteterne dermed kan ses uafhængigt af hinanden.

72.               Tabel 2 neden for viser en oversigt over de aktiviteter, der er omfattet af transaktionen af 3. januar 2003 med angivelse af anmeldte salgssummer. Grundlaget for salgspriserne vedrørende aktiviteter omfattet af anmeldelsen efter elforsyningslovens § 37 omtales yderligere neden for.

73.                Tabel 2 [Fortrolige oplysninger er udeladt]

Yderligere aftaler og frasalg til DONG m.fl.
74.               Siden indgåelse af aftalen af 3. januar 2003 har Herning Kommune indgået andre aftaler med DONG m.fl. vedrørende EnergiGruppen Jylland.

75.               [Fortrolige oplysninger er udeladt].

76.               [Fortrolige oplysninger er udeladt].

77.               I juni 2004 er indgået hovedaftale mellem EnergiMidt Holding a.m.b.a., Herning kommune, DONG og EGJ om yderligere salg af EGJ´s elaktiviteter herunder yderligere salg fra Herning kommune til DONG.

78.               [Fortrolige oplysninger er udeladt].

79.               I nævnte hovedaftale indgår en række transaktioner, hvor EnergiMidt Holding a.m.b.a. erhverver elaktiviteter/-aktiver fra EnergiGruppen Jylland (ny) herunder distributionsaktiviter og ejerandele i Vestjyske Net samt bl.a. elservicevirksomheden, EGJ Service.

80.               Det bemærkes, at aftalen indgået i juni 2004 mellem Herning og DONG vedrørende endelig afregning af aftalen fra den 3. januar 2003 (elaktiviteterne) er betinget af opfyldelsen af Hovedaftalen med EnergiMidt.

81.               I aftalen fra juni 2004, pkt. 5 og 6, indgår et kapitalindskud fra DONG til EGJ (ny) på x mio. kr. og to betalinger fra DONG til Herning kommune på henholdsvis x mio. kr. og x mio. kr. Kommunen har oplyst, at disse beløb ikke har relation til aftalen fra januar 2003.

82.               Tabel 3 neden for indeholder en oversigt over yderligere aftaler/transaktioner i juni 2004.

83.               Tabel 3 [Fortrolige oplysninger er udeladt]

Anvendt lovgrundlag i anmeldelsen
84.               Kommunen anmoder om, at sagen behandles efter de §37-bestemmelser, der var gældende på tidspunktet for indgåelse af salgsaftalen den 3. januar 2003 (lovbekendtgørelse 767 af 28. august 2001) før fremsættelse af L 452, gældende for bindende aftaler indgået inden den 20. februar 2003, jf. § 5, stk. 3 i lov 452/2003.

85.               Ifølge anmeldelsen er aftalen indgået med DONG den 3. januar 2003 bindende og de udbetalte beløb vedrørende salg af elvirksomheden udtryk for denne aftale set i lyset af de ændringer i elforsyningsloven som 29. marts 2004-forliget om bl.a. elselskabernes kapitalforhold er udtryk for.

86.               Til underbygning heraf har Kommunen fremsendt en samstemmende erklæring af 5. november 2004 fra parterne i handlen om, at den endelige afregning i aftalen af 16. juni 2004 er baseret på og en følge af de retligt bindende forpligtelser, som parterne er underlagt i henhold til aftalen af 3. januar 2003.

87.               Samtidig har Herning kommune redegjort for fremkomsten af de faktiske betalinger herunder den variable betaling ved udmøntningen i juni 2004. Der er ifølge anmeldelsen fundet en forhandlingsløsning med udgangspunkt i bestemmelserne i aftalen af 3. januar 2003 men ved en fortolkning af disse ud fra de politiske aftaler om elselskabernes kapitalforhold indgået i foråret 2004 og en ny regulering for netvirksomhederne.

Den anmeldte opgørelse efter elforsyningslovens § 37
88.               Hovedtallene i kommunens anmeldelse fremgår af tabel 1 neden for. Nettoprovenuet fra salget er ifølge udkastet negativt (-x,x mio. kr.) som følge af en opgjort salgspris på x,x mio. kr. og en opgjort indskudskapital på 387,2 mio. kr. Der skal derfor ifølge anmeldelsen ikke ske et fradrag i kommunens bloktilskud som følge af salget.

89.               Tabel 3A. Herning Kommunes anmeldte opgørelse af salgspris, indskudskapital og nettoprovenu efter elforsyningslovens § 37 (mio. kr.).

Tabel 3 A
Herning Kommunes anmeldte opgørelse af salgspris, indskudskapital og nettoprovenu efter elforsyningslovens § 37 (mio. kr.).
A. Salgspris (værdi af betaling pr. 3. januar 2003)	x,x
A1. Heraf EGJ El A/S, ekskl. kap.andele (fast bet., 1. juli 2003)	x,x
A2. [Fortrolige oplysninger er udeladt]	x,x
A3. [Fortrolige oplysninger er udeladt]	x,x
A4. Scanenergi A/S (elhandel)	x,x
A5 Transaktionsomkostninger	x,x
A6. Anmeldt salgspris efter § 37	x,x
Indskudskapital (EGJ El A/S 100 %):
B. Indskudskapital pr. 1. april 1977 (netaktiver m.v.)	171,6
C. Indskudskapital pr. 1. april 1977, (Vestkraft I/S)	345,1
D. Udlodning m.v. til moderselskab (ult. 1999)	-101,2
F. Egenkapital, overtagen transformerforen., 1998	1,5
Indskudskapital pr. 1. januar 2000 i alt	416,9
G. Tilvækst 1. jan. 2000 - 3. januar 2003 (prod.aktiver)	157,0
H. Tilvækst 1. januar 2000 - 3. januar 2003 (netaktiver)	30,5
I. Egenkapital, overtagen transformerforen., 2002	0,5
Indskudskapital 3. januar 2003, i alt	605,0
Indskudskapital i andel solgt til DONG (64 %)	387,2
Nettoprovenu	x,x
Kilde: Herning kommunes anmeldelse af 20. januar 2005.

Anmeldelsen - revisorpåtegning

90.               I tilknytning til anmeldelsen fra Herning foreligger der påtegning fra revisor. Heri redegøres for en række konkrete arbejdshandlinger udført af revisor i relation til anmeldelsen. Arbejdshandlingerne er typisk "afstemninger", "gennemgang af beregninger" og "sammenholdelse af værdier".

91.               Revisor udfører i alt 18 arbejdshandlinger. Revisor påpeger 3 forhold til Energitilsynets nærmere bedømmelse. Revisoren er statsautoriseret.

92.               Revisor meddeler, at arbejdshandlingerne hverken er revision eller review i overensstemmelse med danske revisionsstandarder herom, og at revisor derfor ikke udtrykker nogen grad af sikkerhed om det af Herning Kommune anmeldte. Revisor har oplyst, at ifølge de i dag gældende revisionsstandarder, skal dette oplyses eksplicit.

Den anmeldte salgspris - Opgørelse pr. 3. januar 2003
93.               Ifølge anmeldelsen udgør salgsprisen efter § 37 de udbetalte beløb fra DONG vedrørende salg af elvirksomheden.  Kommunen har i anmeldelsen efter § 37 foretaget en korrektion (tilbagediskontering) for den tidsmæssige forskydning mellem aftaletidspunkt og DONGs faktisk indbetalte beløb (juli 2003, marts 2004 og juni 2004) med anvendelse af CIBOR (pengemarkedsrente). Hermed korresponderer opgørelsesgrundlaget af salgspris ifølge anmeldelsen med tidspunktet for opgørelse af indskudskapital. Der indgår ifølge aftalen ikke en forrentning i betalingerne fra DONG til kommunen regnet fra salgstidspunktet til udbetalingstidspunktet.

Transaktionsomkostninger
94.               I den anmeldte opgørelse af salgsprisen er der foretaget fradrag for dokumenterede eksterne omkostninger i forbindelse med gennemførelse af salget (bank, revisor, advokat m.v.) på x,x mio. kr. I redegørelse af 14. juli 2004 argumenterer kommunen, at ordlyden i § 37 taler om "nettoprovenu", hvilket ifølge kommunen taler for, at der skal foretages fradrag af transaktionsomkostninger.

95.               Der peges endvidere på, at bemærkningerne til § 37 taler om, at nettoprovenuet opgøres som salgsprisen fratrukket indskudskapital samt beløb, der ikke tilfalder kommunen. Formålet med § 37 har ifølge anmeldelsen været at forebygge, at der i kommunerne tilgår betydelige indtægter uden om skatte- og udligningssystem m.v. Opgørelse af nettoprovenu bør ifølge anmeldelsen derfor være den økonomiske gevinst til kommunen med fradrag af de med transaktionen direkte forbundne omkostninger.

Fast betaling (EGJ El A/S ekskl. kapitalandele)
96.               Ifølge aftalens pkt. 3.2 udgør den faste betaling [fortrolige oplysninger er udeladt]. Den faste betaling udgør x,x mio. kr. Det fremgår, at beløbet har udgangspunkt i [fortrolige oplysninger er udeladt].

97.               [fortrolige oplysninger er udeladt].

Variabel betaling (endelig afregning, EGJ El A/S ekskl. kapitalandele)
98.               [Fortrolige oplysninger er udeladt]

99.               Hvad angår den endelig afregning, juni 2004, henviser kommunen til, at aftalen mellem ELFOR og Regeringen fra marts 2004 indebærer, at betingelserne for opgørelse af den variable betaling ifølge anmeldelsen ikke længere opfyldes. Omvendt kan DONG tilpligtes til at betale yderligere beløb.

100.            Af notat af 1. december fremgår uddybende, at ELFOR-aftalen fra marts 2004 samt den efterfølgende implementering ved lovforslag L 236 ændrer mulighederne for, at betalingerne i aftalen af 3. januar 2003 vedrørende de variable betalinger opfyldes. Det gælder en ophævelse af sondringen mellem fri og bunden kapital samt introduktion af et prisloft, der indebærer at der kun gradvis kan opnås forrentning af den fulde kapital

101.            Der peges på, at netaktiviteterne i udgangspunktet er drevet effektivt, og at der ikke er indregnet en forrentning hidtil i EGJ El´s priser. [Fortrolige oplysninger er udeladt].

102.            Med udgangspunkt i aftalen af 3. januar 2003 og Energitilsynets afgørelser om fri egenkapital (februar 2002 samt 31. marts 2003) har parterne i lyset af ELFOR-aftalen ifølge anmeldelsen forhandlet sig til en endelig afregning for elaktiviteterne på x,x mio. kr. svarende til yderligere x mio. kr. for egne netaktiviteter efter fratrækning af a conto beløbet relateret til kapitalandele på x,x mio. kr.

103.            Købesummen for EGJ El A/S eksklusive kapitalandele udgør på denne baggrund i alt x,x mio. kr. [fortrolige oplysninger er udeladt] + x,x mio. kr. [fortrolige oplysninger er udeladt].

Variabel betaling (kapitalandele)
104.            Kommunen har oplyst, at den variable betaling vedrørende kapitalandele (Elsam, Vestjyske Net og Eltra) kan opgøres til x,x mio. kr. Det svarer til beløbet opgjort i bilag 3 i aftalen af 3. januar 2003 [fortrolige oplysninger er udeladt].

105.            [Fortrolige oplysninger er udeladt].

Elhandel og forsyningspligt
106.            Kommunen har oplyst, at EGJ A/S har erhvervet aktierne i elhandelsselskabet Scanenergi A/S med midler, der har været betalt af elforsyningen. I henhold til aktionæroverenskomsten er aktierne afhændet til en i forvejen fastsat pris svarende [fortrolige oplysninger er udeladt] for ejerandelen på 64 %. Beløbet indgår i den anmeldte salgspris efter § 37.

107.            Ejerandelen i forsyningspligtselskabet Scanenergi Elsalg A/S er overdraget i forbindelse med salget til DONG uden et særskilt vederlag.

Den anmeldte opgørelse af indskudskapital - overordnet metode
108.            Den anmeldte opgørelse af kommunens indskudskapital i elaktiviteterne (EnergiGruppen Jylland El A/S) kan opdeles i to trin. For det første opgøres indskudskapitalen pr. 1. januar 2000. Denne fordeles på aktivtyper/kapitalandele til finansiering heraf, og der beregnes herefter en tilvækst til salgstidspunktet primo 2003.

Indskudskapital 1. januar 2000
109.            Opgørelse af indskudskapitalen i elvirksomheden pr. 1. januar 2000 tager ifølge anmeldelsen overordnet udgangspunkt i de principper, som Energitilsynet har anvendt ved opgørelsen af den fri egenkapital, jf. elforsyningslovens § 74, stk. 3, i principafgørelsen fra februar 2002 samt afgørelserne vedrørende NESA i begyndelsen af 2003.

110.            Grundlæggende antages der i anmeldelsen sammenfald mellem indskudskapitalen efter § 37 og den frie egenkapital efter elforsyningslovens § 74, stk. 3.

111.            Til støtte herfor fremdrager Kommunen konklusionerne i rapporten af 27. februar 2002 fra den af ministeren nedsatte arbejdsgruppe, hvor en af konklusionerne er, at " der er gode holdepunkter for at anlægge en fortolkning, hvorefter de to begreber anses for sammenfaldne..", jf. redegørelse af 14. juli 2004.

112.            I forlængelse heraf peger kommunen på bekendtgørelse nr. 432. af 6. juni 2002, hvor den daværende indtægtsrammebekendtgørelse (bekendtgørelse nr. 944) blev ændret, hvorefter fri egenkapital (med hjemmel i EFL § 69, stk. 2) svarer til indskudskapitalen, jf. kommunens redegørelse af 17. juli 2004. Bekendtgørelsen blev ikke udstedt i medfør af EFL § 37, og udgør ifølge anmeldelsen derfor ikke nogen bindende fortolkning i forhold til behandlingen efter § 37, men giver dog en klar indikation af, at arbejdsgruppens overvejelser har vundet tilslutning.

113.            Anmelder fremdrager bl.a. konklusioner fra nævnte arbejdsgruppes redegørelse side 21: "Det skal i øvrigt tilføjes, at en fortolkning, hvorefter begrebet "indskudskapital" i EFL-76 § 10 b/EFL § 37, ikke omfatter den samlede frie egenkapital, kan forventes at føre til, at virksomhedens ejere trækker den frie egenkapital ud af virksomhederne før et eventuelt frasalg, således at de i realiteten stilles på samme måde, som hvis de to begreber anses for sammenfaldne."

Indskudskapital efter 1. januar 2000
114.            Hvad angår perioden efter 2000 finder kommunen at have retskrav og hjemmel til at indregne en tilvækst i den anmeldte indskudskapital. I denne argumentation inddrager kommunen i redegørelse af 17. juli 2004 forarbejderne til § 37, hvori bl.a. anføres, at indskudskapital opgøres som ejernes oprindelige indskud, samt forrentning i det omfang det ikke er udbetalt til ejerne.

115.            Samtidig peges på, at arbejdsgruppen fra 2002 konkluderer, at indskudskapital er "kapital som virksomheden lovligt har kunnet trække ud. Ved at lade kapitalen indestå har ejerne i stedet investeret (indskudt) kapital i virksomheden". I overensstemmelse hermed findes der at være hjemmel til at tillægge indskudskapitalen pr. 1. januar 2000 en forrentning, hvor udviklingen (forrentning) i fri egenkapital i perioden anses at svare til udviklingen (forrentning) i indskudskapital.

116.            Kommunen tager her udgangspunkt i indtægtsrammebekendtgørelsens § 46, stk. 1, (bekendtgørelse nr. 944). Med henvisning til indtægtsrammebekendtgørelsens § 46, stk. 1, nr. 3 (bekendtgørelse 944) fremhæves for det første, at indtægter fra kapitalandele og sideordnede aktiviteter finansieret af fri kapital, som virksomheden i medfør af § 74, stk. 3, frit kan disponere over, er fri kapital.

117.            For det andet peges på, at indtægtsrammebekendtgørelsens § 46, stk. 1 nr. 2, fastslår at forrentning af indskudskapital placeret i netaktiviteter efter den (af Energitilsynet) fastsatte forrentningssats ligeledes er til fri disposition.

118.            Da der er tale om beløb som Herning Kommune lovligt har kunne trække ud af elforsyningsvirksomheden må disse efter anmelders opfattelse kunne opfattes som beløb, der er investeret (indskudt) ved at lade kapitalen indestå og dermed kvalificere som indskudskapital.

119.            I anmeldelsen er EGJ El´s ejerandel i Elsam samt i Vestjyske Net finansieret af fri kapital/indskudskapital, mens EGJ EL´s distributionsaktiviteter er delvis finansieret af fri egenkapital. Der ændres ikke på finansieringsfordelingen gennem perioden 2000-2002.

120.            I beskrivelsen nedenfor (og efterfølgende i notatets vurderingsafsnit) er det fundet hensigtsmæssigt at inddele den anmeldte opgørelse af indskudskapital i henholdsvis en opgørelse pr. 1. januar 2000 og perioden derefter 2000-2002 frem til salgstidspunktet.

Indskudskapital pr. 1. januar 2000
121.            Opgørelsen af indskudskapitalen svarer ifølge anmeldelsen til de metoder, der er indeholdt i Energitilsynets principafgørelse fra februar 2002 vedrørende den fri egenkapital. I denne og Energitilsynets efterfølgende afgørelser 2002-2003 anses egenkapital opgjort efter nærmere angivne principper pr. 1. januar 1977 (ikrafttrædelsestidspunkt for den første elforsyningslov) reguleret frem til den 1. januar 2000 efter nærmere angivne principper for fri egenkapital til ejernes fri disposition pr. 1. januar 2000.

122.            Den anmeldte opgørelse af indskudskapital kan opdeles i henholdsvis fri egenkapital 1977 i EGJ El A/S ekslusive kapitalandele, fri egenkapital vedrørende kapitalandele 1977/2000 samt reguleringer 1977-2000 (herunder godkendt forrentning, overskud ved sideordnede aktiviteter, udlodninger, rationaliseringsgevinster).

Indskudskapital den 1. januar 1977 - EGJ El A/S eksklusive kapitalandele
123.            Indskudskapital den 1. januar 1977 i EGJ El (daværende Herning Kommunale værker) eksklusive kapitalandele udgør ifølge anmeldelsen 171,6 mio. kr. Aktiverne udgøres her overvejende af netaktiver. Heraf udgør særskilt opgjorte levetidsforlængende tiltag foretaget på netaktiver 20,3 mio. kr.

124.            Ifølge anmeldelsen er der tale om en opskrivning af egenkapitalen i forhold til den bogførte egenkapital i det daværende regnskab for Herning Kommunale værker på 158,7 mio. kr.  

125.            Af kommunens anmeldelse vedrørende kapitalforhold for EGJ El A/S 1. januar 1977 (daværende aktiviteter efter elforsyningsloven i Herning Kommunale Værker) fremkommer nedenstående korrigerede balance.

126.            Tabel 4. Anmeldt opgørelse af kapital 1. januar 1977 for EGJ El A/S (ekskl. opskrivning af kapitalandele/finansielle aktiver), mio. kr.

Aktiver:

Netaktiver ekskl. levetidsforl. invest.    154,4

Levetidsforlængende investeringer           20,3

Grunde og bygninger                                        3,6

Finansielle aktiver (I/S Vestkraft)             10,4

Omsætningsaktiver (tilgodehavender m.v.)  11,6

I alt                                                                   200,3

 

Passiver:

Fri egenkapital (ekskl. Vestkraft-indskud) 171,6

Fri egenkapital (Vestkraft-indskud)          10,4

Gæld                                                                     18,3

I alt                                                                    200,3

 

¹Ikke korrigeret. Behandles særskilt under "kapitalandele", jf. nedenfor.

Kilde: Herning Kommunes anmeldelse af 28. januar 2003 samt 17. september 2004.

127.            Omkring opgørelsesprincipperne til balancens enkelte poster bemærker kommunen blandt andet:

• at selskabet ikke er skattepligtigt i 1977, og der derfor ikke indgår udskudt skat af opskrivningen.
• at gældsforpligtelser omfatter mellemregning med Herning Kommune
• at tilgodehavender m.v. omfatter varebeholdninger (3,2 mio. kr.) medtaget i henhold til den bogførte beholdning i det kommunale regnskab for 1976 samt periodisering af elsalg (8,4 mio. kr.). Kommunen anfører, at der pr. 1. januar 1977 i det kommunale regnskab ikke er bogført periodisering af elsalg. Pr. 1. januar 1977 er opkrævet 4 ud af 8 a conto betalinger, mens der er leveret 2/3 af elforbruget. Dette indebærer ifølge kommunen et tilgodehavende.
• at grunde og bygninger er optaget til den offentlige ejendomsvurdering den 1. januar 1978

128.            Kommunen har i forbindelse med spørgsmålet om skattepligt i 1977 indhentet en udtalelse fra ToldSkat Selskabsrevision om Herning Kommunes og Herning Kommunale Værkers skattepligt i 1977.

129.            ToldSkat anfører i sin udtalelse, at kommunerne fra 1. januar 2000 ikke længere kunne udøve el-aktivitet under den generelle kommunale skattefritagelse, selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 2.

130.            ToldSkat har ikke adgang til oplysninger tilbage fra 1977 og kan derfor ikke dokumentere, at Herning kommune og Herning Kommunale Værkers ikke var skattepligtig i 1977. ToldSkat anfører dog afslutningsvis, at revisionen ikke er bekendt med, at Herning kommune eller Herning kommunale elværkers elforsyning ikke skulle være omfattet af den almindelige skattefritagelse i 1977, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 2.

Netaktiver
131.            Netaktiverne udgør langt den største post på aktivsiden ved opgørelsen af den frie egenkapital pr. 1. januar 1977, jf. tabel 4 ovenfor. Opgørelsen af disse er udarbejdet under anvendelse af den såkaldte dokumentationsmetode efter nedskrevne genanskaffelsesværdier.

Anlægsbestand og værdiansættelse
132.            Tabel 1 i anneks 3 viser aktivbeholdningen i 1977. Tabellen viser endvidere de netaktiver, der er anmeldt i 2000 i forbindelse med udarbejdelse af åbningsbalancerne til brug for indtægtsrammereguleringen i 2000.

133.            Anmeldelsen omfatter netaktiver, som var ejet af EGJ tidligere Herning Kommunale Værker samt et betydeligt antal overtagne transformerforeninger i 1973/1974. 

134.            Datagrundlaget er udarbejdet af KPMG for EGJ på grundlag af de offentlige anlægsstatistikker udarbejdet af Danske Elværkers Forening og Danmarks Statistik. Herudover er anlægsbeholdningen dokumenteret ud fra den kommunale anlægsstatistik.

135.            Det bemærkes, at den opgjorte anlægsbeholdning af lavspændingsnet stammer fra det kommunale regnskab for såvel kabler som luftledninger. Danmarks Statistik og Danske Elværker Forenings Statistik indeholder ikke en positiv anlægsbeholdning af lavspændingskabler i 1977. Da det kommunale regnskab viser, at sådanne beholdninger har eksisteret, indgår de i den foreliggende opgørelse.

136.            Som det fremgår af tabel 1 i anneks 3 foreligger der ikke en opdeling af de anmeldte netaktiver i 1977 efter samme detaljeringsgrad, som er anvendt i indtægtsrammebekendtgørelsen i 2000, hvor netaktiverne opgøres efter om de er placeret i city, by eller på landet. Det er derfor nødvendigt at tilvejebringe et skøn over en gennemsnitspris i 2000 på grundlag af netaktivernes relative, geografiske fordeling i 2000, som herefter reguleres tilbage til 1977.

137.            I Tabel 2 i anneks 3 er vist, hvorledes KPMG har anvendt indtægtsrammebekendtgørelsens standardpriser i 2000 til at estimere en gennemsnitlig standardpris i 2000 baseret på aktivernes relative geografiske fordeling i 2000.

138.            Beregningen omfatter kabler, luftledninger, felter og slukkespoler på 10 kV-niveau samt transformerstationer. Beregningen omfatter endvidere kabler og luftledninger på lavspændingsniveau.

139.            Beregningen af den gennemsnitlige standardpris i 2000 anvendes til at udregne genanskaffelsesprisen i 1977. Omregningen fra de gennemsnitlige standardpriser i 2000 til genanskaffelsespriserne i 1977 sker ved hjælp af indtægtsrammebekendtgørelsens deflator.

140.            For kabler på henholdsvis 10kV-niverau og 0,4 kV-niveau samt luftledninger på 0,4 kV-niveau korrigeres de beregnede, gennemsnitlige 2000 priser herudover for den udvikling, der er indtruffet i city- og byzone på landzonens bekostning fra 1977 til 2000. Denne "urbaniseringskorrektion" er foretaget med udgangspunkt i Forskningscentret for Skov og Landskabs regionale skøn over udviklingen i det bebyggede areal fra 1977 til 2000. Forskningscentret for Skov og Landskabs regionale skøn over udviklingen i det bebyggede areal fra 1977 til 2000 korrigeres med 25 % for at kompensere for at udviklingen i nogle tilfælde er startet modsatrettet fra den mere bebyggede zone til den mindre bebyggede zone. Denne fremgangsmåde blev også anvendt i NESA-sagen.

Den samlede fri egenkapital i 1977 på grundlag af de gennemsnitlige priser i 2000 reguleret tilbage til prisniveauet i 1977 og korrigeret for den værdi, der antages at være tilbage i aktivet i opgørelsesåret 1977, udgør 174,4 mio. kr.

Levetidsnedskrivning og teknologiudvikling
141.            Et element af værdiopgørelse efter nedskrevne genanskaffelsesværdier er, at de opgjorte værdier i 1977 skal korrigeres for den årrække, som aktivet allerede har været i anvendelse inden 1977.

142.            Levetidsnedskrivningen som følge af alder beregnes lineært med lige store beløb over aktivets levetid. Denne forudsætning indebærer, at anlæggets funktionalitet er uændret i levetiden ved normal vedligeholdelse.

143.            Konkret opgøres levetidsnedskrivningen som levetid minus alder i 1977 divideret med levetid og multipliceret med 77-værdien. Eksempelvis vil 75 % af et anlægs værdi tilbage i 1977, hvis anlægget har en levetid på 40 år og en alder på 10 år i 1977.

144.            Der er ikke anvendt teknologisk korrektion af værdiansættelsen af netaktiverne.

Levetidsforlængende tiltag
145.            Kommunen har opgjort værdien af levetidsforlængende tiltag til 20,3 mio. kr. i 1977. Ved levetidsforlængende tiltag forstås i denne sammenhæng, at en del af den løbende vedligeholdelse af anlægsaktiverne bidrager til at aktivernes økonomiske levetid tidsmæssigt forlænges udover de levetider, der er fastlagt i indtægtsrammebekendtgørelsen.

146.            Det anføres af kommunen, at investeringer i levetidsforlængelser ikke er opgjort særskilt i elforsyningsvirksomhedens regnskab, men er regnskabsmæssigt opført under driftsudgifter. Anmelder finder, at en værdiopgørelse baseret på anlægsstatistikken derfor undervurderer værdien af den opgjorte fri egenkapital. Anmelder har derfor medtaget visse levetidsforlængende tiltag i netaktivværdierne.

147.            Det gælder masteudskiftning og genimprægnering m.v. Det anføres, at der også er foretaget andre levetidsforlængende tiltag end masteudskiftninger, f.eks. forstærkninger af nettet. Disse er ikke medtaget i opgørelsen, da de ifølge kommunen ikke har kunnet dokumenteres.

148.            På baggrund af et notat fra Herning Kommunale Værker fra 1986 i forbindelse med kabellægning er den årlige omkostning til masteudskiftning pr. km. luftledning opgjort for henholdsvis højspænding og lavspænding. Samme investeringsniveau pr. km. luftledning er antaget i perioden før 1977 og investeringsbeløb er herefter beregnet ud fra længden på nettene i de enkelte år og fremskrevet til 1977 (efter fradrag af afskrivninger) med antagelse af en yderligere 30-årig levetid.

149.            Det anføres, at der også er foretaget andre levetidsforlængende tiltag end masteudskiftninger, f.eks. forstærkninger af nettet. Disse forhold er af kommunen søgt belyst ved fremsendelse af et notat om kabellægning samt et jubilæumsskrift.

Opgørelse af indskudskapital 1. januar 2000 - kapitalandele
150.             Forholdet er ikke omfattet af nærværende afgørelse.

Opgørelse af indskudskapital 1. januar 2000 - andre forhold
151.            Opgørelsen af indskudskapitalen i EGJ A/S pr. 1. januar 2000 indeholder udover opgørelserne af kapital pr. 1. januar 1977 reguleringer fra perioden 1977-1999[5].

152.            Indskudskapitalen er tillagt 1,5 mio. kr. svarende til egenkapitalen i overtagne transformerforeninger, der har leveret udelukkende på spændingsniveauer under 500 V (Ilskov, Gødstrup m.fl.). I disse opgørelser er taget udgangspunkt i de netaktivværdier, der indgår i åbningsbalancen 31. december 1999.

153.            Fratrukket indskudskapitalen pr. 1. januar 2000 er i alt 101,2 mio. kr. svarende til en udlodning til kommunen fra EGJ i forbindelse med stiftelse af EnergiGruppen Jylland El A/S, dels i form af kontant udlodning ved gældsbrev på 68,7 mio. kr. dels i form af ejendom overført til moderselskabet, hvor værdien af den andel (53 %), der af kommunen er henført til elforsyningsaktiviteterne og er opgjort efter den offentlige ejendomsvurdering 1. januar 2000, udgør 32,5 mio. kr.

154.            Kommunen oplyser, at der ikke er sket andre udlodninger fra Energi Gruppen Jylland El i perioden frem til 1. januar 2000.

155.            Herved fremkommer en anmeldt indskudskapital for EGJ El A/S på i alt 416,9 mio. kr.  pr. 1. januar 2000.

Indskudskapital 1. januar 2000 - 31. december 2002 - EGJ El A/S
156.            Fremskrivning af indskudskapital fra 1. januar 2000 til 3. januar 2003 er i anmeldelsen sket med udgangspunkt i en af kommunen valgt fordeling af den opgjorte indskudskapital pr. 1. januar 2000 på 416,9 mio. kr. til finansiering af henholdsvis netaktiviteter (egne netaktiver og kapitalandel i Vestjyske Net (i alt 151,5 mio. kr.)), samt kapitalandel, Elsam A/S (265,4 mio. kr. kr.). Kommunen har ikke foretaget en ændring af denne fordeling i løbet af perioden 2000-2002 i anmeldelsen.

Netaktiviteter - egne net og kapitalandele
157.            Den anvendte tilvækst i indskudskapitalen, hvad angår placeringer i netdrift, herunder egne netaktiver i EGJ El A/S samt i selskabets kapitalandele i netaktiver vedrørende Vestjyske Net udgør i perioden 2000-2002 de økonomiske resultater (ved netdrift før skat) i de implicerede virksomheder, jf. opgørelse af 17. september 2004.

158.            Det er lidt mindre end en beregnet forrentning ved anvendelse af den forrentningssats, som Energitilsynet har fastsat for den fri egenkapital/indskudskapitalen som led i opgørelser af indtægtsrammer for elvirksomhederne i bekendtgørelse nr. 944, § 46, stk. 1, nr. 2 [6].

159.            Med udgangspunkt i de akkumulerede økonomiske resultater for Energigruppen Jylland El A/S henholdsvis Vestjyske Net A/S ved netdrift i perioden før skat udgør tilvæksten i henhold til årsregnskaberne 2002-2002 30,5 mio. kr. En forrentning på 7 % af de af kommunen placerede midler udgør 37,1 mio. kr. Det fremgår af selskabernes regnskaber, at anført skat udgør ca. 8 mio. kr. i perioden.

160.            Kommunen oplyser, at de relevante selskaber som følge af store skattemæssige afskrivninger ikke har betalt skat i perioden 2000-2002 og ikke forventes at gøre det i en anseelig årrække. En skattemæssig konsekvens af et overskud vil da først vise sig som en egentlig skattebetaling efter en årrække og vil en balancen fremstå som "udskudt skat". I selskabernes resultatopgørelser for perioden indgår derimod en beregnet skat svarende til den aktuelle selskabsskattesats.

161.            Kommunen anfører endvidere, at det med de skattemæssige afskrivninger i EGJ ultimo 2002 og det aktuelle overskud kan forventes at skattebetalinger vil blive udskudt omkring 20 år. Den effektive beskatning udgør herefter 6 %, hvilket med en indregning heraf vil reducere den indregnede indskudskapital med 2 mio. kr.

162.            På denne baggrund mener kommunen ikke, at der er grundlag for i tilvæksten af indskudskapitalen at foretage fradrag svarende til (fuld) skattebetaling af den beregnede forrentning.

Ejerandele i Elsam A/S
Forholdet er ikke omfattet af nærværende afgørelse.

Indskudskapital 1. januar 2000 - 31. december 2002 - Andre forhold
163.            Udover forrentningen af indskudskapitalen placeret i netaktiver eller kapitalandele er i kommunens anmeldelse medtaget 0,5 mio. kr. svarende til den opgjorte egenkapital i en overtaget transformerforening (Gundesbøl) med levering på spændingsniveauer udelukkende under 500 V (overtaget i 2002).

164.            Kommunen oplyser endvidere, at der ikke er sket udlodninger fra Energi Gruppen Jylland El A/S i perioden 1. januar 2000 - 31. december 2002 udover de nævnte udlodninger i forbindelse med stiftelsen af EnergiGruppen Jylland A/S den 1. januar 2000, jf. ovenfor, der er fragået ved opgørelse af indskudskapitalen pr. 1. januar 2000.

Lovgrundlag - elforsyningslovens § 37
165.            Bestemmelser om kapitalopgørelser ved kommunale salg af elforsyningsvirksomheder blev indført i marts 1997 (lov nr. 189) i den daværende elforsyningslovs § 10 b (Lex NESA) og videreført uændret ved elreformen den 2. juni 1999 (lov nr. 375) i lovens § 37.

166.            Bestemmelsen blev ændret i juni 2003 ved lov nr. 452 af 10. juni 2003 med virkning for transaktioner (bindende aftaler) gennemført efter lovforslagets fremsættelse den 20. februar 2003. Bindende aftaler indgået tidligere skal behandles efter de hidtidige regler med mindre Kommunen senest ved indberetningen til Energitilsynet anmoder om at foretage opgørelsen efter de nye regler.

167.            De nugældende regler indebærer, at kommunen skal erlægge 40 eller 60 % af sit salgsprovenu til staten (afhængigt af deponeringsordning). Kommunens indskudskapital i de frasolgte aktiviteter indgår ikke i opgørelsen.

168.            Herning Kommune har anmeldt sin opgørelse efter de tidligere regler i § 37. Disse regler indebærer, at kommuners og amtskommuners nettoprovenu ved salg af elforsyningsvirksomhed skal modregnes i kommende års bloktilskud fra Staten. Nettoprovenuet opgøres som kommunens salgsprovenu (salgspris fratrukket beløb der ikke tilfalder kommunen) med fradrag af kommunens indskudskapital i virksomheden.

169.            Kommunen skal anmelde kapitalopgørelsen til Energitilsynet til godkendelse. Energitilsynet skal meddele et eventuelt nettoprovenu til Indenrigs- og Sundhedsministeriet.

Tidligere praksis og kommende sager vedrørende elforsyningslovens § 37
170.            Energitilsynets tidligere praksis efter elforsyningslovens § 37 begrænser sig til Sorø kommunes salg af Sorø kommunale el og varmeværk (SKV) til NVE den 1. januar 1999, jf. Energitilsynets afgørelse af 26. januar 2004. Salgsprisen vedrørende aktiviteterne efter elforsyningsloven omfattet af § 37 udgjorde knap ½ mio. kr.

171.             I sagen svarede salgsprisen til den kapital, der oprindeligt var indskudt af kommunen i SKV, og Energitilsynet tiltrådte, at kommunens nettoprovenu ved salget udgjorde herefter 0 kr. Der blev i sagen ikke foretaget en nærmere stillingtagen til indskudskapitalbegrebet.  Der foreligger ikke praksis på området fra det tidligere Elprisudvalg.

172.            Af yderligere sager anmeldt til Energitilsynet efter § 37 (gamle regler) er Vejle, Fredericia og Middelfart kommuners salg i 1998 af kraftværksandele til Trefor (henholdsvis SV Produktion (Skærbækværket) og Fynsværket).

173.            Disse sager er anmeldt i efteråret 2003. Anmeldelsen har trukket ud på grund af uafklaret spørgsmål om erlæggelse af købesum til kommunen. Dette spørgsmål er endnu ikke endeligt afklaret.

174.            Endvidere kan nævnes Lemvig kommunes salg af kraftværksandel i I/S Vestkraft, samt at Sakskøbing kommune i januar 2005 har anmeldt overdragelse af elnetvirksomhed til SEAS i 2001.

175.            Endvidere kan nævnes, at de øvrige ejerkommuner i EGJ A/S (de såkaldte omegnskommuner) med en ejerandel på knap 2 % forventes at have gennemført salg til DONG svarende til Hernings. Det bygger på omegnskommunernes anmodninger om opgørelser af fri egenkapital i EGJ A/S fra efteråret 2003. Der forventes at indkomme anmeldelser herom fra omegnskommunerne i forlængelse af Energitilsynets afgørelse vedrørende Herning kommune.

176.            Endelig skal nævnes, at Herning kommune i december 2001 orienterede Energitilsynet om overdragelse af aktier i EnergiGruppen Jylland til omegnskommunerne. Aktierne blev efter det oplyste overdraget vederlagsfrit.

177.            Af henvendelsen fremgik, at holdingselskabet EnergiGruppen Jylland A/S var etableret den 1. januar 2000, og at Herning kommune var eneaktionær i holdingselskabet. Holdingselskabet var eneaktionær i en række datterselskaber, som svarede til de tidligere forsyningsselskaber under Herning Kommunal Værker, svarende til el-, vand- og varmeforsyning samt biogas- og affaldsforbrændingsanlæg.

178.            I henvendelsen var herudover oplyst, at 8 af Herning kommunes omegnskommuner, som blev forsynet fra de tidligere Herning Kommunale Værker, var blevet tilbudt vederlagsfri overtagelse af aktieposter i holdingselskabet.

179.            Tilbuddet svarede til 4 mio. kr. (nominelt) eller 21 mio. kr. (indre værdi) af holdingselskabets samlede aktiekapital før overdragelsen på 250 mio. kr. (nominelt) Det var Herning kommunes opfattelse, at overdragelserne, i det omfang de gennemførtes ved de enkelte omegnskommuners accept af det fremsatte tilbud, ikke ville give anledning til et provenu, da overdragelsen var vederlagsfri.

180.            Henvendelsen var en anmeldelse efter elforsyningslovens § 37 og varmeforsyningslovens § 23 e og var ledsaget af vurderingsberetning i henhold til aktieselskabslovens § 6 samt åbningsbalance dateret den 28. juni 2000 for EGJ El og Varme. Herning kommune bemærkede afslutningsvis i henvendelsen til Energitilsynet , at kommunen trods anmeldelsen ikke havde taget stilling til, om der forelå en anmeldelsespligt i den foreliggende situation. En endelig anmeldelse blev ikke fremsendt.

181.            Ud fra det ovenstående kan det konstateres, at problemstillinger i Hernings anmeldelse vedrørende delsalget af EGJ A/S til DONG januar 2003 vil have betydning for en række sager. Det er dog samtidig forventningen, at disse sager ikke kræver fastlæggelse af nye retningslinjer og vil kunne afgøres med udgangspunkt i den foreliggende sag.

Energitilsynets praksis vedrørende opgørelse af fri egenkapital pr. 1. januar 2000
182.            Udgangspunktet for Energitilsynets tidligere behandling vedrørende fri egenkapital kan opdeles i en række trin, der har fokus på værdiansættelse (opskrivning) af anlægsaktiverne. Det gælder henholdsvis opgørelse/dokumentation for anlæggenes tilstedeværelse i 1977, opgørelse/dokumentation for anlæggenes værdiansættelse, opgørelse af levetidsnedskrivning, opgørelse af teknologikorrektion samt indholdet af revisorerklæring. I afgørelsen af 27. februar 2002 vedtog Energitilsynet blandt andet,

• At en forudsætning for, at tilsynet kan tiltræde NESA's beregninger vedrørende opskrivning af den frit disponible egenkapital pr. 1. januar 1977, er, at beregningerne ledsages af en af en statsautoriseret revisor afgivet erklæring om, at de af NESA fremsendte opgørelser er blevet revideret, og at revisionen ikke har givet anledning til forbehold.
• At tilsynet kan acceptere, at NESA under anvendelse af dokumentationsmetoden opgør den frit disponible egenkapital pr. 1. januar 1977 på grundlag af en værdiansættelse baseret på aktivernes nedskrevne genanskaffelsesværdier, såfremt det godtgøres, at der ved opgørelsen er taget behørigt højde for den teknologiske udvikling i perioden mellem det faktiske anskaffelsestidspunkt og 1. januar 1977.
• At de af selskabet foretagne beregninger kun vil kunne danne grundlag for en opgørelse af den frit disponible egenkapital pr. 1. januar 1977 under forudsætning af, at de ledsages af revisorerklæringer, hvoraf det fremgår, at der er foretaget revision af beregningerne og af principperne heri, og at denne gennemgang ikke har givet anledning til forbehold, at beregninger vedrørende værdiansættelsen af aktiver, der pr. 1. januar 1977 var ejet af IFV/Kraftimport, tiltrædes af den samlede ejerkreds pr. denne dato, at der ved eventuel anvendelse af nedskrevne genanskaffelsesværdier baseret på nyprisen i 1977 sker nedskrivning i overensstemmelse hermed, således at aktiver anskaffet i 1976 nedskrives med forholdet mellem 1 år og det pågældende aktivs (standard)levetid,
• At der ved enhver opskrivning af den bogførte egenkapital skal tages hensyn til den udskudte skat, der knytter sig til sådanne opskrivninger, at det er skattesatsen pr. 1. januar 1977, der skal anvendes ved opgørelsen af den udskudte skat, samt at tilsynet kun vil kunne tiltræde en sådan opgørelse, såfremt NESA samtidig fremlægger en revisorattesteret redegørelse for størrelsen af den udskudte skat, der har relation til opskrivninger af den bogførte egenkapital pr. 1. januar 1977.

Begrundelse

183.            Herning kommune har med aktieoverdragelsesaftalen med DONG den 3. januar 2003 frasolgt ejerandele i en række aktiviteter, hvoraf flere er omfattet af elforsyningsloven. Der kan derfor ikke være tvivl om, at kommunens salg er omfattet af elforsyningslovens § 37 vedrørende kommunale salg af elforsyningsvirksomhed.

184.            Samtidig må det med henvisning til parternes erklæring af 5. november 2004 om, at der med den endelige afregning vedrørende elaktiviteterne i juni 2004 ikke er sket ændringer i de retlige forpligtelser, som parterne er underlagt i aftalens afsnit 3.5 om EnergiGruppen Jylland Varme A/S, imødekommes kommunen, at Energitilsynet i nærværende sag træffer afgørelse om delsalget efter elforsyningslovens § 37 uden, at der foreligger en anmeldelse efter varmeforsyningslovens § 23 e om kommunale salg af aktiviteter efter varmeforsyningsloven.

185.            Energitilsynet bør dog forbeholde sig ret til i kommunens efterfølgende anmeldelse efter varmeforsyningslovens § 23 e, at tage afgrænsningen mellem salgsprovenu omfattet af nærværende anmeldelse efter elforsyningslovens § 37 og salgsprovenu vedrørende aktiviteter efter varmeforsyningsloven op til fornyet vurdering.

Det anvendte lovgrundlag
186.            I en vurdering af kommunens anmodning om, at sagen behandles efter de tidligere bestemmelser i § 37 må lægges til grund, at indgåelsen af aktieoverdragelsesaftale såvel som overdragelse af ejerskab sker før de nye reglers ikrafttræden. Betalingen til Herning kommune - endeligt udmøntet ved aftalen i juni 2004 - er på den anden side udmøntet og udbetalt efter ikrafttrædelsen af de nye regler.

187.            Ifølge § 37 i lov 452 fra juni 2003, finder de "nye" bestemmelser anvendelse på "vederlag ved afståelse erhvervet ved bindende aftale indgået den 20. februar 2003 eller senere" mens "bindende dispositioner foretaget inden den 20. februar 2003 behandles efter de hidtil gældende bestemmelser i elforsyningslovens § 37"[7].

188.            En række af elforsyningslovens bestemmelser er ændret flere gange siden, herunder med lov 494 i juni 2004. Heraf er flere af lovbestemmelserne om kapitalforhold og økonomisk regulering af netselskaber/regionale transmissionsselskaber trådt i kraft fra den 1. januar 2005. Det skal i forbindelse med fastlæggelse af det anvendte lovgrundlag i sagen fastslås, at § 37 ikke er omfattet af disse lovændringer, ligesom bestemmelsen heller ikke har været foreslået ændret i forbindelse med lovændringerne. Disse ændringslove derfor ikke medfører ændringer i forståelsen af elforsyningslovens § 37.

189.            I forhold til det anvendte lovgrundlag skal det vurderes, hvorvidt der mellem Kommunen og DONG er indgået og effektueret en bindende aftale den 3. januar 2003. Det synes derimod ikke at være afgørende, hvorvidt vederlaget er modtaget af Kommunen før eller efter de nye reglers ikrafttræden.

190.            I denne forbindelse må det inddrages, at parterne har indgået salgsaftalen inden den 20. februar 2003 til en pris, der afhænger af en på daværende tidspunkt uafklaret myndighedsfortolkning af selskabets kapital (størrelsen på den frie egenkapital). Set i lyset af betydningen af størrelsen på den frie egenkapital for ejernes værdisætning af virksomheden synes det naturligt for sælger at lade prisen afhænge heraf.

191.            I forhold til hvilke krav, der kan stilles til beviset for, at der er tale om en "bindende disposition inden den 20. februar 2003" kan peges på, at dette dels beror på, om aftalen indgået den 3. januar 2003 var en bindende aftale dels om "udmøntningen", der fandt sted i juni 2004 kan anses for at udgøre en fornyet aftale eller ej. Dette må afgøres ud fra almindelig aftaleret.

192.            Hvad angår førstnævnte er det vurderingen, at aftalen af 3. januar 2003 må anses for bindende, hvis den ikke er betinget af et eller flere forbehold, som parterne senere skulle afklare med den virkning, at der i mangel af en sådan afklaring ikke bestod nogen aftale. Det forhold, at ikke alle handelsvilkår var endeligt fastlagt, bevirker derimod ikke, at aftalen ikke kan anses for bindende.

193.            Hvad angår sidstnævnte er det vurderingen, at det må bestemmes ud fra en objektiv fortolkning af de to aftaler, om kommunens forståelse af sammenhængen mellem aftalerne kan tiltrædes. Heri må parternes samstemmende opfattelse lægges til grund. I relation til elforsyningslovens § 37 kan disse ikke siges at have modsatrettede interesser, og en vurdering må derfor tillige afhænge af en objektiv fortolkning af aftalerne fra januar 2003 og juni 2004. Heri må parternes redegørelse for hvordan man nåede fra den oprindelige aftale til udmøntningen tillægges vægt.

194.            En gennemgang af aftalen af 3. januar 2003 mellem DONG og herning kommune sammenholdt med kommunens redegørelser for transaktionens forløb identificerer ikke forhold, som parterne skulle have aftalt til senere afklaring som forudsætning for, at aftalen består. Dette tyder på, at aftalen kan karakteriseres som bindende.

195.            Samtidig er det klart, at aftalens vilkår om betalingens størrelse ikke er endeligt fastlagt i januar 2003. Som det fremgår af anmeldelsen ændrer indgåelse af de politiske aftaler om kapitalforhold m.v. på forudsætningerne for aftalens købesum. Dette synes ikke at have ændret på, at der består en aftale om et salg fra kommunen til DONG, og at aftalen indebærer betalingsforpligtelser for DONG til Herning kommune.

196.            Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt tillægsaftalen i marts 2004 og aftalen vedrørende endelig afregning i juni 2004 er en udmøntning af januar 2003-aftalen må lægges til grund, at der foreligger en samstemmende erklæring fra parterne i handlen om, at betalingerne i aftalen af 16. juni 2004 er baseret på og en følge af de retligt bindende forpligtelser, som parterne er underlagt i henhold til aftalen af 3. januar 2003.

197.            De aftalte ændringer i marts 2004 [fortrolige oplysninger er udeladt] må ud fra et væsentlighedskriterium vurderes ikke at indebære, at der er tale om en ny aftale og må ses som en udmøntning af januar 2003-aftalen forårsaget af den usikkerhed omkring selskabernes kapitalforhold, der var gældende på dette tidspunkt.  

198.            Samtidig har Herning Kommune redegjort for fremkomsten af betalingerne. [Fortrolige oplysninger er udeladt].

199.             Hvad angår den faste betaling og den endelige afregning vedrørende EGJ El, eksklusive kapitalandele, er salgsprisen højere end den anmeldte indskudskapital inklusive den anmeldte forrentning fra 2000-2002. Dette må henføres til en hensyntagen til Elfor-aftalen (med ophævelse af sondringen mellem fri og bunden kapital m.v.) i forbindelse med den endelige afregning.

200.            Kommunen har oplyst, at den endelige afregning (salgsprisen) er en forhandlingsløsning fundet med udgangspunkt i salgsaftalen af den 3. januar 2003 og ELFOR-aftalen/Folketingets vedtagelse af lov 494 og en ny regulering for netvirksomhederne. Denne aftale indebærer, at al egenkapital herefter er fri kapital til ejernes disposition, men at der stilles begrænsninger for en forrentning heraf - hvilket kommunen har redegjort for. Indskudskapitalen er derimod opgjort efter de "tidligere" bestemmelser om sondring mellem fri og bunden egenkapital.

201.            Det skal dog anføres, at de mange aktiviteter omfattet af kommunens salg den 3. januar 2003 og kommunens yderligere frasalg til DONG potentielt giver parterne muligheder for at tilpasse forhold mellem den endelige afregning i henhold til aftalen af 3. januar 2003 og bl.a. afregninger i transaktionen med EnergiMidt, herunder aftaler mellem DONG og EnergiMidt.

202.            De aftalte betalinger i aftalen af 16. juni 2004 mellem DONG og Herning vurderes således ikke i udgangspunktet alle at være klart afgrænsede mellem betalinger, der henføres til aftalen af 3. januar 2003, og betalinger, der henføres til andre transaktioner. Kommunen har overfor Energitilsynet redegjort for denne afgrænsning, jf. neden for i vurderingen af den anmeldte salgspris.

203.            Endvidere bemærkes, at den endelige afregning vedrørende aftalen fra januar 2003 er betinget af gennemførelse af de yderligere transaktioner. Kommunen anfører hertil, at dette primært skyldes de købende selskabers ønske om at have afgjort udeståender. Kommunen må herefter vurderes at have redegjort for fremkomsten af den betaling, der indgår i den endelige afregning.

204.            Kommunens anbringender må på denne baggrund tages til følge. Der er ikke fundet grundlag for at tilsidesætte kommunens redegørelser om baggrunden for den endelige afregning samt parternes erklæring om, at den endelige afregning i juni 2004 er en udmøntning af aftalen fra januar 2003.

205.            Der må afslutningsvis lægges vægt på, at de rådighedsbeløb, der tilfalder kommunen i forlængelse af yderligere transaktioner og betalinger efter elforsyningsloven i juni 2004 er omfattet af anmeldelsespligt til Energitilsynet vedrørende rådighedsbeløb efter reglerne i § 37, og herunder Tilsynets vurderinger af disse anmeldelser.

206.            På denne baggrund er det vurderingen, at Energitilsynet inden for sin behandling af sagen efter elforsyningsloven § 37 ikke kan tilsidesætte, at Kommunen har sandsynliggjort, at den endelige afregning, der er aftalt mellem parterne i juni 2004, er en udmøntning af aftalen fra januar 2003. Herefter må det imødekommes, at sagen behandles efter de tidligere bestemmelser i elfl. § 37.

Den anmeldte salgspris efter § 37
207.            Der er anmeldt en salgspris efter § 37 på x,x mio. kr. (efter fradrag af kommunens transaktionsomkostninger) vedrørende EGJ El A/S samt ejerandel i ScanEnergi A/S. Ved en vurdering af den anmeldte salgspris efter § 37 kan ovennævnte vurdering af det anvendte lovgrundlag for transaktionen mellem Herning Kommune og DONG inddrages.

De anmeldte betalinger
208.            Udover ovennævnte vurdering af det anvendte lovgrundlag og i forlængelse af en gennemgang af anmeldelsen og de medtagne betalinger er det vurderingen, at der ikke er yderligere frasolgte aktiviteter i aftalen med DONG fra januar 2003, jf. tabel 1 ovenfor, der er omfattet af anmeldelsen efter elforsyningslovens § 37, idet ikke andre aktiviteter i transaktionen er omfattet af elforsyningsloven.

209.            Som nævnt ovenfor er der qua de mange aktiviteter omfattet af handlen (hvoraf kun nogle er omfattet af elforsyningslovens § 37) samt efterfølgende transaktioner potentielt mulighed for parterne for at tilpasse forhold omkring salgspris og betalinger mellem parterne f.eks. mellem regulerede (inden for anmeldelse) og uregulerede aktiviteter (udenfor anmeldelse).

210.            En gennemgang af de mellem kommunen og DONG aftalte betalinger for såkaldte "uregulerede" aktiviteter giver ikke anledning til bemærkninger i forhold til en afgrænsning mellem den anmeldte salgspris efter elforsyningslovens § 37 og betalinger for aktiviteter uden for denne anmeldelse.

211.            Endvidere må parternes erklæring om, at den endelige afregning juni 2004 er en udmøntning af aftalen fra januar 2003 også lægges til grund ved en vurdering af den anmeldte salgspris.

212.            I forhold til en afgrænsning mellem de betalinger, der er omfattet af anmeldelsen og betalinger omfattet af efterfølgende frasalg til bl.a. DONG må lægges til grund, at i følge det af kommunen oplyste sker DONG´s indskud på x,x mio. kr. i EGJ (ny), jf. aftalen fra juni 2004, pkt. 5.4, i forlængelse af transaktionen med EnergiMidt som følge af et ønske om at fastholde energi-relaterede aktiviteter i Herning-området. Dermed synes beløbet ikke at vedrøre nærværende anmeldelse.

213.            Betalingen fra DONG til kommunen vedrørende juni 2004-aftalens pkt. 6, refusion for administrative omkostninger, på x mio. synes på baggrund af aftaleteksten og erklæringen fra kommunens advokat ligeledes ikke at vedrøre aftalen fra 3. januar 2003 men vedrøre transaktionen med EnergiMidt m.v.

214.            [Fortrolige oplysninger er udeladt].

215.            I forlængelse heraf er det vurderingen, at der ikke findes grundlag for at anfægte de anmeldte betalinger til brug for opgørelse af salgsprisen efter § 37.

Tidsmæssig korrektion og transaktionsomkostninger
216.            Korrektionen for den tidsmæssige forskydning mellem aftaletidspunkt og tidspunkterne for udbetalingerne må accepteres, idet indskudskapitalen ligeledes opgøres pr. aftaletidspunktet. Det må anerkendes, at betalingerne har mindre værdi for kommunen ved at forfalde på et senere tidspunkt, hvilket kommunen korrigerer for.

217.            Kommunen fratrækker sine transaktionsomkostninger (x,x mio. kr.) i forbindelse med handlen i den anmeldte salgspris efter § 37. Til dette skal anføres, at transaktionsomkostninger må vurderes at skulle bæres af sælger. Samtidig må det fastslås, at transaktionsomkostninger ikke reducerer den betaling, som kommunen modtager fra DONG.

218.            Det vil stride mod formålet med § 37, hvis sælger omkostningsfrit kan indregne disse omkostninger uanset størrelsen, og staten derved reelt vil skulle afholde omkostningerne (gennem en mindre modregning i kommunens bloktilskud).

219.            Tilsvarende må kommunens anbringende med henvisning til § 37 (at nettoprovenuet opgøres som salgsprisen fratrukket kommunens indskudskapital og beløb, der ikke tilfalder kommunen) tilbagevises. Formuleringerne synes ikke at give mulighed for at finansiere kommunens transaktionsomkostninger, idet disse ikke reducerer kommunens modtagne betalinger til kommunen. Bemærkningerne synes i stedet f.eks. at være møntet på en situation, hvor et salgsprovenu ikke tilfalder kommunen men i stedet anvendes i selskabet til prisnedsættelser[8].

220.            Tanken med § 37 må antages at have været, at stille kommunerne som om de ved en likvidation havde trukket deres indskudskapital ud af virksomheden. Dette stemmer med, at indskudskapital defineres som den kapital ejerne frit kunne disponere over og dermed trække ud af virksomheden. Ved en likvidation ville likvidationsomkostningerne fragå ejernes likvidationsprovenu og afholdes af ejerne. Også dette forhold taler for, at der ikke kan ske fradrag for handelsomkostninger i salgsprovenuet ved opgørelse af kommunens nettoprovenu ved salget efter elforsyningslovens § 37.

221.            Resultatet støttes endvidere af, at det ved lovændringen i 2003 blev præciseret, at der efter den nugældende § 37 ikke kan ske fradrag for handelsomkostninger.

222.            På denne baggrund vurderes det, at Energitilsynet ikke kan anerkende fradraget af transaktionsomkostningerne i salgsprisen efter § 37.

223.            Energitilsynet må som nævnt ovenfor lægge til grund, at de betalinger, der er aftalt og anmeldt til Energitilsynet, afspejler salgsprisen for de omfattede aktiver reguleret efter elforsyningsloven i aftalen af 3. januar 2003 og kan udgøre grundlaget for Energitilsynets vurdering efter elforsyningslovens § 37. Det er derfor vurderingen, at Tilsynet kan godkende en salgspris på x,x mio. kr.

224.            Tilsynet må i forbindelse med en efterfølgende behandling af anmeldelser om Herning kommunes salg vedr. EGJ A/S efter elforsyningslovens § 37 eller efter varmeforsyningslovens § 23 e, dog samtidig forbeholde sig ret til at tage den foretagne afgrænsning af DONG´s betalinger til Herning kommune efter elforsyningslovens § 37 op til fornyet overvejelse.

Indskudskapital efter § 37 - opgørelsesmetode og juridisk grundlag
225.            Et bærende element i anmeldelsen er metoden til opgørelse af indskudskapitalen. Energitilsynets hidtidige praksis vedrørende § 37 begrænser sig til afgørelse af 26. januar 2004 vedr. NVE´s overtagelse af Sorø Kommunale el- og varmeforsyningsvirksomhed. Sagen nødvendiggjorde ikke en nærmere stillingtagen til indskudskapitalbegrebet. Det nærmere indhold af indskudskapitalbegrebet vedrørende § 37 er således endnu ikke blevet fastlagt. 

226.            I opgørelsen af kommunens indskudskapital i EGJ El tager kommunen overordnet udgangspunkt i de opgørelsesprincipper, som Energitilsynet anvendte ved principafgørelse af 27. februar 2002 og opgørelse af NESA´s frie egenkapital (dvs. det beløb som ejerne (til forskel fra bunden egenkapital) selv disponerer over), jf. elforsyningslovens § 74, stk. 3.

227.            Det er væsentligt at fastslå, at Energitilsynet i forbindelse med sagens behandling og afgørelse ikke tager stilling til en opgørelse af den frie henholdsvis bundne kapital i elforsyningsvirksomhederne. Med ikrafttrædelse af lov 494 den 1. januar 2005 skelnes der (med undtagelse af selskaber der måtte vælge undtagelsesbestemmelser efter den nuværende elforsyningslovs § 92 a-k) ikke længere mellem disse begreber.

228.            Det må derimod fastslås, at i det omfang der er sammenfald mellem opgørelsen af den frie egenkapital efter elforsyningslovens § 74, stk. 3, og indskudskapitalen efter § 37, som angivet i bekendtgørelse af elforsyningsloven, jf. lov 767 fra august 2001, kan Energitilsynets praksis fra bl.a. NESA-sagerne om størrelsen på den fri ejenkapital anvendes ved opgørelse af indskudskapitalen i EnergiGruppen Jylland El.

229.            Det bemærkes, at principafgørelsen i februar 2002 samt NESA-sagerne alene vedrørte den fri egenkapital pr. 1. januar 2000 og ikke perioden herefter, hvorved Energitilsynet vedrørende dette forhold ikke kan støtte sig til tidligere praksis.

230.            Det fremgår af de specielle bemærkninger til § 37, at indskudskapitalen omfatter den del af selskabets kapital, der i overensstemmelse med hvile-i-sig-selv-princippet er indskudt af kommunen tillagt ikke-udtrukket godkendt forrentning. I indskudskapitalen indgår ifølge lovbemærkningerne "således al kapital, som er investeret i selskabet".

231.            En arbejdsgruppe nedsat af Økonomi- og Erhvervsministeren analyserede i sin redegørelse af 27. februar 2002, Redegørelse fra arbejdsgruppen til afklaring af begreberne "indskudskapital" og "fri egenkapital" bl.a. betydningen af indskudskapitalbegrebet i elforsyningslovens § 37, jf. særligt redegørelsens side 18 ff.

232.            Ifølge arbejdsgruppen indgår der fire elementer i begge begreber. Hvad angår tre af elementerne (godkendt og indregnet forrentning, godkendt rationaliseringsoverskud samt overskud ved sideordnet virksomhed) er der utvivlsomt sammenfald ifølge arbejdsgruppens rapport.

233.            Hvad angår det fjerde og største element, de værdier/egenkapitalen, der stammer fra før 1. januar 1977, finder arbejdsgruppen, at dette indgår i den fri egenkapital (ligesom denne kapital har indgået i Energitilsynets efterfølgende afgørelser vedrørende fri egenkapital).

234.            Samtidig finder arbejdsgruppen at: "De omhandlede værdier kan - ligesom den øvrige frie egenkapital - trækkes ud af virksomheden af virksomhedens ejere. Ved i stedet at lade de pågældende værdier indestå i virksomheden kan det hævdes, at værdierne er blevet investeret ("indskudt") i virksomheden. .... En fortolkning, hvorefter den del af den frie egenkapital, der stammer fra før 1. januar 1977 skal medregnes til "indskudskapitalen" i de forskellige sammenhænge, hvori dette begreb indgår i EFL-76 og EFL, synes også at stemme med formålet bag de relevante bestemmelser." 

235.            Arbejdsgruppen nævner også, at "en fortolkning, hvorefter indskudskapital efter § 37 ikke omfatter den samlede frie egenkapital må forventes at føre til, at ejerne trækker den frie egenkapital ud af virksomheden før et eventuelt frasalg. Således at de i realiteten stilles på samme måde, som hvis de to begreber anses for sammenfaldne".

236.            Arbejdsgruppen peger derfor konkluderende på, at "der er gode holdepunkter for at antage overensstemmelse mellem opgørelsen af den fri egenkapital og indskudskapitalen efter § 37".

237.            Energitilsynet fulgte arbejdsgruppens anbefalinger omkring opgørelser af selskabernes fri egenkapital, jf. principafgørelse februar 2002 og talmæssig opgørelse januar-marts 2003 vedrørende NESA. Det blev ligeledes fastslået i bekendtgørelse nr. 432 af 6. juni 2002, at den frie egenkapital svarer til indskudskapitalen, som dette begreb anvendes i elforsyningslovens § 69.

238.            Omkring perioden efter 2000 henvises til arbejdsgruppens konklusion om, at fri egenkapital ikke er ændret med elforsyningsloven i 1999. Indskudskapitalbegrebet har ligeledes ikke ændret sig, hvilket indebærer, at indskudskapitalbegrebet fortsat herefter kan anses for sammenfaldende med den fri egenkapital. Der er dog sket en ændring i komponenterne forrentning, effektivitetsgevinster og overskud af sideordnede aktiviteter, jf. neden for vedrørende vurdering af den konkrete opgørelse af indskudskapitalen.

239.            I forhold til anmelders henvisning til bekendtgørelse 432 fra juni 2002 bemærkes, at begrebet indskudskapital ved nævnte bekendtgørelse blev defineret som fri egenkapital svarende til den kapital som virksomheden selv kan disponere over, jf. elforsyningslovens § 74, stk. 3. Denne definition blev udstedt i medfør af elforsyningslovens § 69 stk.2 og ændringen har principielt kun betydning for elforsyningslovens §69/70 men derimod ikke relevans for elforsyningslovens § 37.

240.            De foretagne udredningsarbejder og Energitilsynets praksis omkring den fri egenkapital peger på, at indskudskapitalen efter § 37 og den fri egenkapital opgjort med udgangspunkt i Energitilsynets afgørelser i februar 2002 og efterfølgende i NESA-sagerne i den foreliggende sag kan betragtes som sammenfaldne. Dette støttes også af kammeradvokatens vurdering til den konkrete sag.

241.            Det må lægges til grund, at indskudskapital efter § 37 omfatter al kapital, der er investeret i selskabet, hvilket med henvisning til ovennævnte udredningsarbejder må anses for sammenfalden med den fri egenkapital efter elforsyningslovens § 74, stk. 3. Hvis dette ikke var tilfældet ville det, som nævnt i arbejdsgruppens rapport fra februar 2002 forventes at føre til, at ejerne ville trække kapital ud et selskab før et eventuelt salg, hvorved de reelt ville være stillet på samme måde.

242.            En opgørelse af indskudskapitalen efter de principper, som Energitilsynet har anvendt i forbindelse med afgørelser omkring fri egenkapital, kan på denne baggrund anvendes i den konkrete sag.

243.            For en god ordens skyld skal bemærkes, at vurderingen om sammenfald mellem fri egenkapital og indskudskapital efter § 37 alene vedrører elforsyningsloven og har den forudsætning, at der anvendes den metode for opgørelse af den fri egenkapital, som afspejler Energitilsynets fortolkning af den daværende elforsyningslov (med eksistens af såvel fri som bunden egenkapital).

244.            Med baggrund i sammenfald mellem opgørelse af indskudskapital efter elforsyningslovens § 37 og opgørelsen af den fri egenkapital efter elforsyningslovens § 74, stk.3 skal det i vurderingen af den anmeldte opgørelse generelt sikres, at kommunens opgørelsesmetode svarer til den af Energitilsynet godkendte i sagerne vedrørende NESA´s fri egenkapital - eller at afvigelser herfra er velbegrundet og herunder anvender en anden af Energitilsynet tidligere accepterede metoder.

Revisorerklæring
245.            Efter ordlyden af Energitilsynets afgørelse af 27. februar 2002 forlanger Tilsynet, at revisor har udført egentlig revision af det anmeldte, og har afgivet revisionserklæring uden forbehold. Herning Kommunes revisor har ikke udført en sådan revision af det af Herning Kommune anmeldte, og har derfor ikke afgivet revisionserklæring om revision, men har på et antal konkrete punkter foretaget kontrollignende check af materialet.

246.            Det kan dog konstateres, at Tilsynet i de konkrete afgørelser vedrørende opgørelse af NESA´s fri egenkapital, jf. f.eks. afgørelse af 3. februar 2003 og 24. februar 2003, har accepteret revisorerklæringer, der ikke er afgivet som led i en egentlig revision af det anmeldte. Konkret skal der peges på, at tilsynet har accepteret revisorerklæring om fri egenkapital i NESA, i hvilken revisor udtrykkeligt nævner, at gennemgangen ikke har givet anledning til forbehold i forhold til konkrete forhold.

247.            Der har således ikke været tale om egentlig revision og revisors erklæring om revision, hvor revisor udtaler sig om en anmeldt kapitalopgørelse i sin helhed men i stedet om gennemgange af konkrete forhold. I forhold til en anmeldelse også efter § 37 synes dette at være hensigtsmæssigt.

248.            På den baggrund er det vurderingen, at Tilsynet ikke kan afvise, at anmeldelsen fra Herning Kommune foreligger uden en erklæring fra en statsautoriseret revisor om, at de fremsendte opgørelser er blevet revideret, og at revisionen ikke har givet anledning til forbehold. Ikke mindst fordi Herning Kommunes revisor gør opmærksom på forhold, som kan have betydning for tilsynets bedømmelse af det anmeldte. Samtidig må der ske en vurdering af de foretagne arbejdshandlinger af Hernings revisor.

249.            På baggrund af en gennemgang af de foretagne arbejdshandlinger, jf. også gennemgangen neden for, er det vurderingen, at Energitilsynet ikke kan afvise, at der foreligger de nødvendige påtegninger set i forhold til de krav, som Energitilsynet fandt påkrævet i forbindelse med de konkrete afgørelser om NESA´s fri egenkapital.

Opgørelse af indskudskapital pr. 1. januar 1977 i EGJ El eksklusive kapitalandele

Netaktiver - anlægsbestand og priser
250.            Kommunen anvender hovedsagelig den officielle anlægsstatistik udarbejdet af Danmarks Statistik og senere af Dansk Energi ved fastlæggelse af anlægsbestanden ultimo 1976. Herudover anvender kommunen den anlægsbestand, der er anført i kommunens regnskab. I en række tilfælde anvendes den anlægsbestand, der fremgår af det kommunale regnskab, uanset at der foreligger en anden opgørelse i den officielle anlægsbestand.

251.            I et enkelt tilfælde (lavspændingskabler) finder bestanden i det kommunale regnskab anvendelse uanset, at der ikke forekommer en bestand i den officielle statistik. Det er kommunens holdning, at den officielle anlægsstatistik ikke omfatter lavspændingskabler, og derfor ikke kan finde anvendelse.

252.            Henset til Energitilsynets tidligere afgørelser om NESA´s fri egenkapital bør den officielle anlægsstatistiks mænger som udgangspunkt i 1976 anvendes, når den fri egenkapital i 1977 opgøres efter dokumentationsmetoden. Som en næst bedste løsning vil den kommunale forvaltnings egen anlægsstatistik i årsregnskabet i lighed med fremgangsmåden i NESA-sagen kunne finde anvendelse. 

253.            Herning kommunes revisor har i sin erklæring til Energitilsynet oplyst, at grundlag og beregninger for opgørelse af netaktiver i EnergiGruppen Jylland El A/S på 154.4 mio. kr. er gennemgået til brug for anmeldelsen efter elforsyningslovens § 37. Revisoren har herudover oplyst, at der er foretaget afstemning mellem de pr. 1. januar 1977 indregnede anlægsbeholdninger af net og stationer og elværksstatistikken samt regnskaber for 1974/75 og 1975/76.

254.            Revisors gennemgang af materialet vedrørende opgørelse af netaktiver har ikke har givet anledning til bemærkninger ud over at den foreliggende opgørelse afviger fra Energitilsynets afgørelse i NESA-sagen ved at indeholder opgørelse levetidsforlængende investeringer.

255.            Under henvisning hertil og Energitilsynets tidligere afgørelse i NESA-sagen, jf. afgørelse af 3. februar 2003, vurderes det, at Tilsynet bør kunne godkende den anvendte anlægsbestand af netaktiver.

256.            Ligeledes vurderes det, at de anvendte metoder til opgørelse af netaktivernes værdi i 1977 må accepteres, idet revisor i sin påtegning anfører at have påset at opgørelsen af netaktivernes værdi i 1977 er opgjort efter samme principper som i Energitilsynets afgørelse af 3. februar 2003 om NESA A/S.

Netaktiver - Levetid og teknologiudvikling
257.            Grundlæggende skal de anvendte levetider afspejle indtægtsrammebekendtgørelsens faktiske levetider. Som følge af anvendelsen af ældre data kan dette være et teknisk beregningsproblem, men det vurderes - som i NESA sagen - at tilsynet bør afvise anvendelse af andre økonomiske levetider end de i indtægtsrammebekendtgørelsen fastsatte levetider for anlægsaktiverne.

258.            På baggrund af en gennemgang af det anmeldte materiale vedrørende netaktiverne er det vurderingen, at kommunen i sin opgørelse anvender indtægtsrammebekendtgørelsens levetider.

259.            I kommunens anmeldelse kommenteres en eventuel teknologisk korrektion af værdiansættelsen af netaktiverne ikke. Energitilsynets afgørelse i NESA-sagen indeholdt ikke en korrektion som følge af teknologisk udvikling i netaktiverne. Analogt må konkluderes i nærværende sag, at der ikke er behov for en korrektion for teknologisk udvikling.

Netaktiver - Levetidsforlængende tiltag
260.            Energitilsynet afviste ved behandlingen af NESA-sagen, at der kunne kompenseres for levetidsforlængende investeringer såvel ved et tillæg på 10% til standardprisen som ved en forlængelse af levetiden.

261.            Tilsynet accepterede dog ved afgørelsen, at værdiansættelsen kunne foretages på en sådan måde at et anlægsaktiv, som var konstateret som værende til stede i anlægsbeholdningen forudsættes som værende til stede også når standardlevetiden var udløbet, med mindre der forelå oplysninger om, at anlægget var nedtaget.

262.            Kommunens dokumentation for levetidsforlængede investeringer beror på et enkelt budgettal anført som "vedligeholdelse" med karakter af masteudskiftning m.v. udarbejdet til brug for en konsekvensberegning foretaget i 1986 vedrørende kabellægning. Grundlaget for kommunens indregning må derfor karakteriseres som værende højst usikkert.

263.            Energitilsynet bør analogt til NESA-afgørelsen i februar 2003 afvise kommunens indregning af 20,3 mio. kr. som kompensation for levetidsforlængende foranstaltninger. Dermed ikke være sagt, at visse investeringer ikke forlænger et givent aktivs levetid, men der må stilles strenge krav til, at dette rent faktisk er tilfældet. Opgørelse af fri egenkapital efter nedskrevne genanskaffelsesværdier indeholder et stort element af skøn, og også af denne grund bør det afvises at udbygge dette skøn med et yderligere skøn.

264.            På baggrund af ovenstående og på betingelse af at de nævnte forudsætninger er opfyldt, vurderes det, at der i en opgørelse af indskudskapital i 1977 kan indgå en værdi af netaktiverne svarende til 154,4 mio. kr. Det svarer til det anmeldte eksklusive levetidsforlængende investeringer.

Andre forhold vedrørende værdisætning 1. januar 1977
265.            Værdiansættelsen af de øvrige aktiver i opgørelse af den fri egenkapital pr. 1. januar 1977 vurderes at være i overensstemmelse med Energitilsynets tidligere afgørelse om fri egenkapital.

266.            Det gælder for det første det forhold, at ejendomme m.v. er optaget til den offentlige ejendomsvurdering på daværende tidspunkt. Det gælder for det andet det forhold, at varelagre er optaget til bogført værdi og i lighed med netaktiverne betragtes som ejernes apportindskud ved den første elforsyningsloves ikrafttræden. Indregning af denne værdi som en del af den fri egenkapital i 1977 bør derfor kunne godkendes.

267.            For så vidt angår periodiseret elsalg, herunder forudsætning om en lineær fordeling af salget over året bør denne værdi af leveret, men ikke faktureret el i lighed med Energitilsynets tidligere afgørelser kunne indregnes i opgørelsen af indskudskapitalen den 1. januar 1977.

268.            Endelig skal omkring skatteforhold omtales, at Energitilsynet i afgørelse af 27. februar 2002 fastslog, at det forhold at NESA A/S var skattepligtig pr. 1. januar 1977 indebærer, at der ved enhver opskrivning af den bogførte egenkapital skal tages hensyn til udskudt skat.

269.            Kommunen oplyser, at Herning Kommunale Værker og Herning Kommune ikke var skattepligtige i 1977. Den indhentede udtalelse fra ToldSkat giver ikke grundlag for at betvivle dette. På det foreliggende grundlag må det derfor anerkendes, at der i opgørelsen af indskudskapitalen pr. 1. januar 1977 og opskrivninger af egenkapitalen i denne forbindelse i nærværende sag ikke skal tages hensyn til udskudt skat. Denne vurdering gælder også nedenfor vedrørende opgørelsen af værdien af kapitalandele i 1977.

270.            Sammenfattende indebærer ovennævnte, at Energitilsynet vil kunne godkende en fri egenkapital pr. 1. januar 1977 i EGJ EL A/S (daværende Herning Kommunale Værker), ekskl. kapitalandele, på 151,3 mio. kr. Det svarer til kommunens anmeldte beløb på 171,6 mio. kr. fratrukket 20,3 mio. kr. vedrørende levetidsforlængende investeringer.

Opgørelse af indskudskapital pr. 1. januar 2000 i EGJ El - kapitalandele
271.            Forholdet omfattes ikke af nærværende afgørelse.

Indskudskapital 1. januar 2000 - andre forhold
272.            Kommunens anmeldelse indeholder reguleringer af indskudskapitalen 1977-1999. Disse reguleringer følger overordnet Energitilsynets afgørelser om fri egenkapital i NESA-sagerne.

273.            Det gælder for det første tillæg til indskudskapitalen med egenkapitalen i de overtagne transformerforeninger 1998 m.v., da disse ifølge anmeldelsen udelukkende har leveret under 500 V, jf. Energitilsynets afgørelse den 25. august 2003.

274.            Dette forhold må anerkendes, hvis Herning Kommunale Værker har fået foreningerne overdraget vederlagsfrit. Der foreligger ikke oplysninger om en eventuel købspris. Henset til, at der er tale om meget begrænsede beløb forfølges dette spørgsmål ikke yderligere, og kommunens indregning af beløbet anerkendes på denne baggrund.

275.            For det andet gælder det en reduktion i indskudskapitalen vedrørende udlodninger den 1. januar 2000, hvor en ejendom overført til moderselskabet er fratrukket indskudskapitalen svarende til den offentlige vurdering samme år, og et gældsbrev (gæld hos EGJ El A/S til EGJ A/S) er fratrukket svarende til det skyldige beløb. Disse forhold må på denne baggrund også anerkendes.

Tilvækst i indskudskapitalen fra 1. januar 2000 til 3. januar 2003
276.            Der foreligger ingen praksis fra Energitilsynets afgørelser vedrørende udvikling/forrentning af indskudskapital og/eller fri egenkapital efter 2000. Det gælder også i forbindelse med Tilsynets tidligere sager om NESA´s fri egenkapital.

277.            Såvel indskudskapitalbegrebet som den fri egenkapital har samme indhold som før lovændringen pr. januar 2000. Der må derfor antages fortsat at være sammenfald mellem de to begreber også efter 2000. Der sker dog en ændring i opgørelsesmetoden for visse komponenter.

278.            Forrentning af indskudskapital, ekstraordinære effektivitetsgevinster og overskud ved sideordnede aktiviteter krævede tidligere Elprisudvalgets godkendelse. Fra 2000 er forrentning og ekstraordinære effektivitetsgevinster gjort afhængig af indtægtsrammer mens overskud ved sideordnede aktiviteter fremgår af virksomhedernes regnskaber herfor.

279.            Omkring forrentning af den fri egenkapital kan fremdrages indtægtsrammebekendtgørelse 944, § 46, stk. 1, nr. 1-3, der specificerer elementer, der indgår i den fri egenkapital. Det gælder nr. 1 og 2, vedrørende ekstraordinære effektivitetsgevinster og forrentning af fri kapital i indtægtsrammerne samt nr. 3, "indtægter fra kapitalandele og sideordnet aktivitet, som er finansieret af kapital, som virksomheden i medfør af elforsyningslovens § 74, stk. 3, frit kan disponere over".

280.            Der kan henvises endvidere til Bekendtgørelse nr. 944, § 49, hvorefter "Virksomheden skal beslutte, hvordan de indtægter som er til fri disposition, jf. § 46, stk. 1, og som ikke udloddes eller anvendes til nedsættelse af prisen på virksomhedens transmissionsydelser henholdsvis netydelser, fordeles til finansiering af netaktiviteter, transmissionsaktiviteter, sideordnede aktiviteter eller kapitalandele".

281.            Omkring lovgrundlaget for forrentning vedrørende kapitalandele kan lovbemærkningerne til elforsyningslovens § 97, stk. 2, endvidere nævnes. Her fremgår bl.a. at: "Ved at placere det direkte ejerskab til elproduktionsvirksomhederne i netvirksomheden opnås, at udlodninger fra elproduktionsvirksomheder eller kapitalgevinster ved afståelse af ejerandele i disse virksomheder som udgangspunkt kun kan benyttes til netvirksomhedens bevillingspligtige aktiviteter, jf. § 70. I overensstemmelse med de forudsætninger, der ligger til grund for den eksisterende ordning, sikres det derfor, at de værdier, der er opsparet i perioden siden 1.1.1977, kommer forbrugerne til gode. Som det fremgår af bemærkningerne til § 74, stk. 3, vil netvirksomheden som ejer af (andele af) elproduktionsvirksomheder derimod fortsat kunne disponere frit over dels den egenkapital, der stammer fra tiden før den nuværende lovs ikrafttræden den 1.1.1977, dels den kapital, som der i øvrigt har kunnet disponeres frit over allerede under den hidtil gældende elforsyningslov."

282.            Med baggrund i antagelsen om sammenfald mellem fri egenkapital og indskudskapital efter 2000 samt indtægtsrammebekendtgørelsens angivelser af elementer i den fri egenkapital må det på denne baggrund anerkendes, at kommunen kan tillægge en forrentning af indskudskapitalen i perioden efter 2000 i sin opgørelse efter § 37 svarende til udviklingen i den fri kapital i samme periode.

283.            Denne skal ses i forhold til hvilke aktiviteter, der finansieres af fri egenkapital/indskudskapital, jf. indtægtsrammebekendtgørelse 944, § 46, stk. 1, § 49 og § 55. Udgangspunktet må herefter være, at indtægter fra aktiviteter finansieret af indskudskapital kan tillægges indskudskapitalen. Det gælder såvel indtægter hidrørende fra fri egenkapital/indskudskapital, der finansierer egne netaktiviteter som indtægter fra kapitalandele i bl.a. Elsam finansieret af fri egenkapital/indskudskapital.

284.            Det fremgår af anmeldelsen, at kommunen finansierer ejerandelen på 3,15 % i Elsam med indskudskapital (265,4 mio. kr.), mens den resterende indskudskapital pr. 1. januar 2000 i EGJ El A/S (151,5 mio. kr.) finansierer netaktiviteter (Vestjyske Net samt netaktiver i EGJ El). Kommunen ændrer ikke på denne finansieringsfordeling i løbet af perioden.

Tilvækst vedrørende indskudskapital, der finansierer netaktiviteter
285.            For indskudskapital, der placeres i netaktiviteter, anvender kommunen indtægtsrammebekendtgørelse, nr. 944, § 46, stk. 1, nr. 2, (hvorefter forrentning af fri egenkapital indregnet i indtægtsrammerne er at betragte som fri kapital) som retligt grundlag for sin anvendte metode.

286.            En endelig opgørelse af indtægtsrammer for perioden 2000-2002 for EGJ, herunder opgørelse og evt. inddrivelse af underdækning, formentlig aldrig vil ske.

287.            EnergiGruppen Jylland El A/S ville - hvis indtægtsrammereguleringens regler var blevet udmøntet - have fået udmeldt en indtægtsramme, der indeholder en forrentning af den fri egenkapital, der finansierer netaktiviteter, på 7 %. Selskabet kunne have indkrævet dette over priserne, hvorved der kunne være sket en tilvækst i den fri egenkapital svarende til 7 % p.a. efter fradrag af skattebetaling. Bekendtgørelse 944, § 56, om tilskrivning af overskud/underskud pro rata efter hver af de kapitalandele, som disse finansierer, synes ikke at stride imod dette.

288.            I praksis vil det dog kræve, at virksomheden kan holde sine omkostninger under indtægtsrammerne, og at virksomheden i praksis indkræver disse beløb hos forbrugerne.

289.            Energitilsynets materiale fra de indmeldte reguleringsregnskaber viser, EGJ El i perioden 2000-2002 i praksis ikke har udnyttet sin foreløbige indtægtsramme, der er baseret på, at der ikke indgår fri egenkapital. Fuld forrentning af den fri kapital ville i givet fald skulle have sket af selskabet via indkrævning af underdækning i forhold til endelige indtægtsrammer.

290.            Der må lægges afgørende vægt på, at opgørelse af endelige indtægtsrammer ville indebære, at selskabet ville have mulighed for at indregne en forrentning af den fri egenkapital / indskudskapitalen i sine priser, jf. bekendtgørelse nr. 944, § 46.

291.            Det vurderes samtidig, at skattebetaling ikke udgør en del af indskudskapitalen forstået som kapital, som ejerne har investeret/indskudt i selskabet, og som ejerne har mulighed for at trække ud af virksomheden.

292.            Det må på denne baggrund accepteres, at der som forrentning af indskudskapital indgår en forrentning på 7 % p.a. af den placerede fri egenkapital fratrukket en (beregnet) skattebetaling. Denne kan antages at udgøre 30 % af et overskud svarende til en skønnet reduktion i den anvendte forrentningssats på ca. 2 pct.point. Det må herefter godkendes, at der indregnes en forrentning på 5 pct. p.a. i perioden 2000-2002 vedrørende indskudskapital, der finansierer netaktiviteter.

293.            I anmeldelsen er medtaget det økonomiske resultat af netdrift før skat for Vestjyske Net og EGJ El. Kommunen argumenterer, at selskabet ikke foretager skattebetalinger men udnytter muligheder for skattemæssige afskrivninger på de skattemæssigt opskrevne anlæg, så de årlige regnskabsmæssige overskud elimineres, og beløbene fremstår som udskudt skat. En skattebetaling vil først ske om en årrække og betyder derfor ifølge kommunen værdimæssigt mindre.

294.            Kommunen finder, at der derfor skal anvendes en lavere skattebetaling end selskabskattesatsen på 30 % ved opgørelse af indskudskapitalen. Kommunen har foretaget en opgørelse, der viser, at den effektive skattesats kan antages at udgøre 6 % ud fra en antagelse om, at overskuddene i de kommende 20 år ikke vil blive beskattet men fremstå som udskudt skat. En indregning heraf vil reducere den anmeldte indskudskapital med 1,7 mio. kr.

295.            Det er vurderingen, at kommunens argument om udskudt skat må tilbagevises, idet skat afsættes i regnskabet med årets skatteprocent uanset betalingstidspunktet, og at kommunens argument forudsætter, at der er tale om udskudt skat.

296.            Det kan tilføjes, at Energigruppen Jyllands A/S netaktiver pr. 31. december 2003 bl.a. var finansieret af udskudt skat på 157 mio. kr., idet virksomheden, med henblik på ikke at betale skat, skattemæssigt har afskrevet netaktiverne med et større beløb end værdiforringelsen tilsiger.

297.            Egenkapitalen er i finansieringsmæssig henseende en residualpost, mens fremmedkapital, herunder udskudt skat, er udefra givne størrelser. Den udskudte skat kan således ikke nedsættes med henblik på at øge indskudskapitalen, og udskudt skat kan med henvisning til elforsyningslovens § 74, stk. 3 og indtægtsrammebekendtgørelse 944, § 54, stk. 2 (som ændret ved bekendtgørelse nr. 432 af 6. juni 2002) ikke karakteriseres som kapital, som virksomheden frit kan disponere over. Tilsvarende kan udskudt skat ikke indgå i indskudskapitalen.

298.            På denne baggrund må det ved en opgørelse af indskudskapitalen, svarende til den fri egenkapital som ejerne har investeret i virksomheden og frit kan disponere over, afvises at undlade at foretage en reduktion i den anvendte forrentning svarende til den aktuelle skattesats.

299.            Med en indregning af en forrentning på 5 pct. p.a. af den kapital, der ifølge Energitilsynets opgørelse finansierer netaktiver (48,4 mio. kr.) kan tilvæksten i indskudskapital vedrørende 2000-2002 for kapital, der finansierer netaktiver, opgøres til 7,6 mio. kr.

Tilvækst vedrørende indskudskapital, der finansierer kapitalandele i Elsam
300.            Forholdet omfattes ikke af nærværende afgørelse.

Tilvækst i indskudskapital - andre forhold
301.            Kommunen medtager i opgørelsen af indskudskapitalen endelig egenkapitalen i en overtagen transformerforening i 2002, der ifølge anmeldelsen alene har leveret på spændingsniveauer under 500 V.

302.            Dette må anerkendes, jf. Energitilsynets afgørelse af 25. august 2003, hvis EGJ El A/S har fået overdraget foreningen vederlagsfrit. Der foreligger ikke oplysninger om en købspris. Henset til at beløbet er meget begrænset forfølges denne problemstilling ikke yderligere, og kommunens indregning anerkendes.  

[1] Kommunen har med skrivelse af 26. januar 2005 anmodet om, at § 37-opgørelsen justeres som følge af en fornyet opgørelse af kommunens indskudskapital i EnergiGruppen Jylland. Denne justering har ikke betydning de dele af sagen, der er omfattet af nærværende afgørelse. Det nedenstående vil derfor tage udgangspunkt i den anmeldte opgørelse af 20. januar 2005. Der er hermed ikke taget stilling til, hvorvidt anmodningen om justering af opgørelsen kan imødekommes.

[2] De tidligere bestemmelser fremgår af lovbekendtgørelse 767 af 28. august 2001 med senere ændringer.

[3] Kommunen har i forlængelse af sin anmeldelse efter § 37 af 20. januar 2005 med skrivelse af 26. januar 2005 anmodet om, at § 37-opgørelsen justeres som følge af en fornyet opgørelse af kommunens indskudskapital i EnergiGruppen Jylland. Denne justering har ikke betydning de dele af sagen, der er omfattet af nærværende afgørelse. Det nedenstående vil derfor tage udgangspunkt i den anmeldte opgørelse af 20. januar 2005. Der er hermed ikke taget stilling til, hvorvidt anmodningen om justering af opgørelsen efter § 37 kan imødekommes.

[4] [fortrolige oplysninger er udeladt]

[5] Reguleringen 1. januar 1977 - 1. januar 2000 vedrørende finansielle anlægsaktiver er indeholdt i ovenstående afsnit vedrørende kapitalandele.

[7] 20. februar 2003 er datoen for fremsættelse af lovforslaget (L 162).

[8] Jf. Energitilsynets afgørelse den 24. november 2003 vedr. "Naturgas Fyns salg af aktiepost i Statoil Gazelle".