Indledning

1.                   Energitilsynet skal hvert år føre tilsyn med, at overvågningsprogrammet udformes i overensstemmelse med reglerne i overvågningsbekendtgørelsen, samt at årsberetningen udformes, offentliggøres og anmeldes efter reglerne i overvågningsbekendtgørelsen. Energitilsynet fører endvidere tilsyn med, at programmet er gennemført i selskaberne, og at der er foretaget den i programmet beskrevne kontrol af programmet.

2.                   Sekretariatet har vurderet DONG Gasdistribution og DONG Storage?s (herefter DONG) overholdelse af selskabets overvågningsprogram. Overvågningsprogrammet skal gennem tiltag sikre en reel og troværdig adskillelse af distributionsselskabers og handelsselskabers aktiviteter. En sådan adskillelse er helt grundlæggende nødvendig for at sikre en velfungerende konkurrence blandt handelsselskaberne på det danske gasmarked. 

3.                   Overvågningsbekendtgørelsen foreskriver, at selskabet skal udarbejde og indsende et program for intern overvågning. Selskabet skal endvidere udarbejde en årsberetning for hvert kalenderår med beskrivelse af programmet, dets gennemførelse samt den foretagne kontrol af programmet.

4.                   For kalenderåret 2006 gav Energitilsynet DONG et påbud efter bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 8 vedrørende tiltag til sikring af, at aftaler indgås på markedsbestemte vilkår. Energitilsynet havde vurderet, at DONG ikke havde beskrevet disse tiltag fyldestgørende.   

5.                   DONG har til Energitilsynet den 30. maj 2008 indsendt overvågningsprogram og årsberetning. Energitilsynet har ikke givet nogle konkrete påbud, som selskabet skal korrigere efter.

6.                   DONG har i sin årsberetning en beskrivelse af programmet, som indeholder alle programmets tiltag. Endvidere har selskabet en beskrivelse af programmets gennemførelse. Selskabet foretager yderligere den i bekendtgørelsen foreskrevne egenkontrol.  

7.                   Det er således Energitilsynets vurdering, at DONG for kalenderåret 2007 opfylder alle de krav, som stilles i medfør af bekendtgørelse nr. 1358 om program for intern overvågning.

Afgørelse

8.                   Energitilsynet finder i sin gennemgang af overvågningsprogrammet og årsberetningen for kalenderåret 2007, at selskabet opfylder kravene i §§ 1, 2 og 5, jf. bekendtgørelse nr. 1358.

Sagsfremstilling

9.                   På gasmarkedet i dag er der en udbredt vertikal integration, hvor en koncern både ejer et distributionsselskab med monopolaktiviteten gasdistribution og samtidig ejer et handelsselskab, som konkurrerer på det frie kommercielle marked for handel med gas. Dette kan give sig udslag i diskriminerende handlinger fra distributionsselskabets side eksempelvis vedrørende favorisering af bestemte selskaber i kundekontakten og begunstigelse af koncerninterne selskaber i samhandelen.

10.               Denne mulige diskriminerende adfærd skal hindres ved distributionsselskabernes implementering af overvågningsprogrammer. Overvågningsprogrammet er udformet med henblik på, at distributionsselskabet som minimum skal beskrive 9 punkter med tiltag, som selskabet har iværksat for at eliminere diskriminerende adfærd.

11.               De ni punkter omhandler følgende:

1) De tiltag, som skal sikre, at forretningsmæssigt følsomme oplysninger (FFO), som selskabet modtager under udøvelsen af sin virksomhed, behandles fortroligt, og såfremt sådanne oplysninger kan videregives, at dette sker på en ikke-diskriminerende måde. Programmet skal herunder beskrive, hvilke oplysninger der er forretningsmæssigt følsomme, samt hvilke procedurer der gælder for selskabets modtagelse og behandling af sådanne oplysninger. 

2) De tiltag, som skal hindre, at oplysninger om selskabets egne aktiviteter (FFO-EA), som kan være forretningsmæssigt fordelagtige, bliver videregivet på en diskriminerende måde. 

3) De foranstaltninger, som skal sikre, at adgangen til selskabets net eller lagerfaciliteter sker på ikke-diskriminerende vilkår, og at vedligeholdelse og udbygning af nettet eller lagerfaciliteterne samt tilslutning til nettet gennemføres på en ikke-diskriminerende måde i forhold til nettets eller lagerfaciliteternes brugere. 

4) De tiltag, som skal sikre, at selskabet i sin kundekontakt ikke favoriserer bestemte selskaber. 

5) De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om selskabsmæssig udskillelse af aktiviteter. 

6) De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om regnskabsmæssig adskillelse. 

7) De tiltag, som skal sikre kravene om habilitet. 

8) De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om, at aftaler, som selskabet indgår med andre selskaber, skal indgås på markedsbestemte vilkår samt foreligge skriftligt på aftaletidspunktet. 

9) De tiltag, som skal sikre, at prisfastsættelsen af selskabets ydelser sker efter ikke-diskriminerende kriterier. 

12.               Gennem overvågningsprogrammet skal det således sikres at distributionsselskabet agerer neutralt. Dette vil øge konkurrencen på gasmarkedet til glæde for alle markedets aktører inklusive slutbrugerne.  

DONGs overvågningsprogram for 2006

13.               Energitilsynet traf den 17. december 2007 afgørelse om DONGs overvågningsprogram og årsberetning for kalenderåret 2006. Energitilsynet meddelte DONG et påbud samt nogle få korrektioner til det indleverede materiale.

14.               Energitilsynet gav således DONG påbud vedrørende overvågningsbekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 8, der kræver en beskrivelse af de tiltag, som sikrer, at aftaler som selskabet indgår med andre selskaber, skal indgås på markedsbestemte vilkår.

15.               Energitilsynet mente ikke, at selskabet for kalenderåret 2006 havde beskrevet disse tiltag tilfredsstillende. DONG skulle således for næste kalenderår, det vil sige for 2007, beskrive disse tiltag tilfredsstillende. Der følges særligt op på dette punkt i vurderingen af DONGs tiltag til sikring af at aftaler sker på markedsbestemte vilkår i DONGs overvågningsprogram for kalenderåret 2007.  

Energiklagenævnets behandling af Energitilsynets afgørelse vedrørende HNG MIDT-NORDs overvågningsprogram for 2006.

16.               Energitilsynet traf den 17. december 2007 afgørelse vedrørende HNG MIDT-NORDs overvågningsprogram[1]. Selskabet påklagede dele af afgørelsen til Energiklagenævnet. Klagen drejede sig om behandlingen af forretningsmæssigt følsomme oplysninger, og hvordan godkendelser til modtagelse og behandling af disse skulle foretages. Energitilsynets afgørelse om, at der skulle foretages individuelle FFO-godkendelser af medarbejdere ud fra deres jobfunktioner blev den 25. august 2008 stadfæstet af Energiklagenævnet. Således kan ingen distributionsmedarbejdere automatisk blive godkendt - eller have en ret til - at modtage og/eller indhente FFO oplysninger.

17.               Under sagen fik klager til støtte for sin påstand fremlagt en beskrivelse af processen med FFO-godkendelser fra DONG. Denne beskrivelse fandt Energitilsynet ikke i overensstemmelse med den beskrivelse samt fremvisning som Energitilsynet havde modtaget for kalenderåret 2006. Derfor henvendte Energitilsynet sig til DONG den 20. oktober for at modtage en detaljeret beskrivelse af DONGs processer vedrørende FFO-godkendelserne.

18.               Der er en nærmere gennemgang af dette i vurderingen af punkt 1 vedrørende tiltag til behandling, modtagelse og videregivelse af forretningsmæssigt følsomme oplysninger i DONGs overvågningsprogram for 2007 jf. punkt 47-63.   

19.               Energitilsynet modtog den 5. november 2008 det ekstra materiale, og vurderede herefter, at DONG opfylder kravene vedrørende behandling af FFO samt FFO-EA.

Høring

20.               Energitilsynets sekretariat sendte tilsynsnotatet i høring hos selskabet den 3. december 2008 med en 14 dages frist til at indsende et eventuelt høringssvar. Energitilsynet modtog den 17. december 2008 DONGs høringssvar. 

DONG skriver i selskabets høringssvar, at DONG Gas Distribution A/S og DONG Storage A/S ingen bemærkninger har til det fremsendte udkast.  

Regelgrundlag

21.               Bekendtgørelse nr. 1358 om program for intern overvågning for transmissions-, distributions- og lager selskaber i henhold til naturgasforsyningsloven er udstedt i medfør af § 11 a, stk. 2, og § 50 i lov om naturgasforsyning, jf. lovbekendtgørelse nr. 1116 af 8. november 2006. Bekendtgørelsen har følgende ordlyd:

§ 1. Transmissions-, distributions- og lagerselskaber skal opstille et program for intern overvågning, som har til formål at forhindre diskriminerende adfærd. 

Stk. 2. Programmet skal beskrive selskabets tiltag for at forhindre diskriminerende adfærd, herunder beskrive de specifikke forpligtelser, som selskabets ansatte, rådgivere og øvrige personer, som udfører opgaver for selskabet, er underlagt for at opfylde det i stk. 1 nævnte formål. 

§ 2. Programmet skal som minimum beskrive følgende tiltag, som skal være egnede til at forhindre diskriminerende adfærd: 

1) De tiltag, som skal sikre, at forretningsmæssigt følsomme oplysninger, som selskabet modtager under udøvelsen af sin virksomhed, behandles fortroligt, jf. naturgasforsyningslovens § 46, stk. 1, og såfremt sådanne oplysninger kan videregives, at dette sker på en ikkediskriminerende måde. Programmet skal herunder beskrive, hvilke oplysninger der er forretningsmæssigt følsomme, samt hvilke procedurer der gælder for selskabets modtagelse og behandling af sådanne oplysninger. 

2) De tiltag, som skal hindre, at oplysninger om selskabets egne aktiviteter, som kan være forretningsmæssigt fordelagtige, bliver videregivet på en diskriminerende måde, jf. naturgasforsyningslovens § 46, stk. 1. 

3) De foranstaltninger, som skal sikre, at adgangen til selskabets net eller lagerfaciliteter sker på ikkediskriminerende vilkår, og at vedligeholdelse og udbygning af nettet eller lagerfaciliteterne samt tilslutning til nettet gennemføres på en ikkediskriminerende måde i forhold til nettets eller lagerfaciliteternes brugere. 

4) De tiltag, som skal sikre, at selskabet i sin kundekontakt ikke favoriserer bestemte selskaber. 

5) De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om selskabsmæssig udskillelse af aktiviteter, jf. naturgasforsyningslovens § 28 a" w:st="on">28 a, samt § 2, stk. 4, i lov om Energinet.dk. 

6) De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om regnskabsmæssig adskillelse, jf. naturgasforsyningslovens § 47, stk. 2, § 12 i lov om Energinet.dk, samt regler herom udstedt i medfør af naturgasforsyningsloven og lov om Energinet.dk. 

7) De tiltag, som skal sikre, at kravene om habilitet, jf. naturgasforsyningslovens § 28 b, overholdes. 

8) De tiltag, som skal sikre overholdelse af kravet om, at aftaler, som selskabet indgår med andre selskaber, skal indgås på markedsbestemte vilkår samt foreligge skriftligt på aftaletidspunktet, jf. naturgasforsyningslovens § 28 c. 

9) De tiltag, som skal sikre, at prisfastsættelsen af selskabets ydelser sker efter ikke-diskriminerende kriterier, jf. naturgasforsyningsloven § 37, stk. 2, og § 38, stk. 1. 

Stk. 2. Programmet skal beskrive, hvordan selskabet gennemfører en passende kontrol af programmet. 

Stk. 3. Energitilsynet kan kræve, at programmet skal indeholde beskrivelse af tiltag ud over de i stk. 1 nævnte, i det omfang dette er påkrævet for at forhindre diskriminerende adfærd i det pågældende selskab. 

§ 3. Selskabet skal sikre, at programmet gennemføres, herunder at der gennemføres en passende kontrol af programmet. 

§ 4. Det forhold, at et selskab har udarbejdet og gennemført et program for intern overvågning i overensstemmelse med reglerne i denne bekendtgørelse, fritager ikke selskabet for andre forpligtelser, som selskabet er pålagt efter naturgasforsyningsloven eller anden lovgivning eller efter regler eller afgørelser i henhold til lovgivning.

§ 5. Selskabet skal offentliggøre en årsberetning for hvert kalenderår med beskrivelse af programmet. Årsberetningen skal endvidere indeholde en beskrivelse af programmets gennemførelse, herunder den foretagne kontrol af programmet. 

Stk. 2. Årsberetningen for et kalenderår skal offentliggøres og anmeldes til Energitilsynet senest den 1. juni i det følgende kalenderår. 

§ 6. Energitilsynet fører tilsyn med at, programmet udformes i overensstemmelse med reglerne i §§ 1 og 2, og at årsberetning udformes, offentliggøres og anmeldes efter reglerne i § 5. 

Stk. 2. I forbindelse med anmeldelsen af årsberetningerne, jf. § 5, fører Energitilsynet endvidere tilsyn med, at programmet er gennemført, og at der er foretaget den i programmet beskrevne kontrol af programmet. 

§ 7. Klager over manglende overholdelse af bekendtgørelsen indgives til Energitilsynet. 

§ 8. Medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning, straffes med bøde den, der overtræder § 5 om offentliggørelse og anmeldelse af årsberetning til Energitilsynet. 

Stk. 2. Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i straffelovens kapitel 5. 

§ 9. Bekendtgørelsen træder i kraft den 1. januar 2007. 

Stk. 2. Samtidig ophæves bekendtgørelse nr. 634 af 27. juni 2005. 

Stk. 3. Lagerselskaber skal udarbejde den i § 5 nævnte årsberetning første gang for kalenderåret 2007, således at årsberetningen offentliggøres og anmeldes til Energitilsynet senest 1. juni 2008. 

Stk. 4. Lagerselskaber skal senest den 1. juni 2007 offentliggøre og til Energitilsynet anmelde en beretning, som skal indeholde en redegørelse for, hvorledes selskaberne i perioden fra 15. juni 2006 til 31. december 2006 har sikret overholdelsen af naturgasforsyningslovens § 11 a, stk. 1. 

22.               Med bekendtgørelsen er der foretaget en implementering af en række bestemmelser i Europaparlamentets og Rådets direktiv 2003/55/EF om fælles regler for det indre marked for naturgas.

23.               Energitilsynet traf i december 2006[2] afgørelse, som præciserer hvorledes selskaberne i praksis skal leve op til reglerne om adskillelse mellem distributionsselskabets- og dets koncernforbundne handelsselskabs gasaktiviteter. Tiltagene skal beskrives i overvågningsprogrammerne. Disse tiltag er følgende:

24.               1) Der henstilles til, at vertikalt integrerede naturgasselskaber med fælles kundecentre anvender skriftlige medarbejdererklæringer for de involverede og beskriver anvendelsen heraf i deres årsberetning.

25.               2) Det fastslås, at offentliggørelse af distributionsselskabernes årsberetninger mest hensigtsmæssigt bør ske på selskabernes egne hjemmesider, analogt med reglerne om selskabernes offentliggørelse af standardpriser og vilkår.

26.               3) Vertikalt integrerede naturgasselskaber med fælles IT-systemer pålægges at beskrive den IT-mæssige adskillelse af databehandlingen, og i anmeldelse af årsberetning at medsende dokumentation for denne. Det kunne være dokumentation for brug af passwords, firewalls etc.

27.               4) I det omfang koncerner har fælles hjemmesider, så må der ikke af indgangsportalen, på de fra portalens synlige stier til selskabets ydelser eller i det særskilte område for netselskabets ydelser reklameres for konkurrenceudsatte ydelser. Senest 1. juni 2007 skal det sikres, at distributionsselskabet fremstår uafhængigt i forbindelse med markedsføring.

28.               Eftersom disse ovenstående tiltag kan være vide i deres fortolkning kom Energitilsynet i maj 2008 med nogle præciseringer af retningslinjer til hjemmesider samt informationsudsendelse. Det følger således at:

29.               1) såfremt en koncern har fælles hjemmeside, så må der ikke på indgangsportalen annonceres for konkurrenceudsatte ydelser, herunder specifikt for forsyning eller produktion, jf. § 2 stk. 1 nr. 4 og nr. 5 i bekendtgørelse nr. 1358 af 11. december 2006 om program for intern overvågning.

30.               2) at der ikke på netselskabets særskilte hjemmeside (område) må annonceres for eller informeres om konkurrenceudsatte ydelser fra selskabsmæssigt forbundne selskaber, men alene findes de informationer om selskabsmæssigt forbundne selskaber, som netselskabet er forpligtet til at afgive i henhold til el- og naturgasforsyningslovenes bestemmelser, under forudsætning af at disse informationer fremstår ikke favoriserende og ikke diskriminerende, jf. § 2 stk. 1 nr. 4 og nr. 5 i bekendtgørelse nr. 1358 af 11. december 2006 om program for intern overvågning samt naturgasforsyningslovens § 7, stk. 5.

31.               3) at såfremt der er etableret særskilt hjemmeside for netselskabet, så skal den være lettilgængelig og logisk og let at finde for forbrugeren, jf. naturgasforsyningslovens § 7, stk. 5.

32.               4) at netselskabets informationsaktiviteter ikke kan indgå i et koncernmagasin, jf. § 2 stk. 1 nr. 4, i bekendtgørelse nr. 1358 af 11. december 2006 om program for intern overvågning.

33.               5) at netselskabet udsender sine breve separat, det vil sige at selskabets udsendelser ikke bilægges materiale fra selskabsmæssigt forbundne kommercielle selskaber om kommercielle ydelser, jf. § 2, stk. 1, nr. 4 og 5 i bekendtgørelse nr. 1358 af 11. december 2006 om program for intern overvågning i henhold til naturgasforsyningsloven.

34.               6) at netselskabet klart og utvetydigt fremstår som afsender af det udsendte materiale, jf. § 2 stk. 1, nr. 4 og 5 i bekendtgørelse nr. 1358 af 11. december 2006 om program for intern overvågning i henhold til naturgasforsyningslovens § 7, stk. 5.

35.               Der er ikke fastsat en direkte bestemmelse i bekendtgørelsen, som giver hjemmel for Energitilsynet til at udstede påbud ved overtrædelse af bekendtgørelsens krav til sikring af ikke diskriminerende adfærd. Hjemlen for dette følger af § 47 b i naturgasforsyningsloven. Ordlyden af bestemmelsen følger her:

36.               "Transport- og energiministeren og Energitilsynet kan påbyde, at forhold, der strider mod loven, mod regler eller afgørelser i henhold til loven eller mod Europa-Parlamentets og Rådets forordning om betingelserne for adgang til naturgastransmissionsnet, bringes i orden straks eller inden en nærmere angiven frist." 

37.               Det følger således, at Energitilsynet med denne bestemmelse har en udtrykkelig hjemmel til at påbyde, at forhold, der strider mod regler i medfør af loven, bringes i orden straks eller inden for en nærmere angiven frist. Manglende overholdelse af et sådan påbud er strafsanktioneret i naturgasforsyningslovens § 49.

Vurdering

38.               Vurderingen af selskabets indsendte materiale vil ske med udgangspunkt i de krav, som den såkaldte overvågningsbekendtgørelse foreskriver.

39.               Først vil selskabets program for intern overvågning blive vurderet, og herefter vil selskabets årsberetning blive vurderet.

40.               Det skal indledningsvist bemærkes, at DONG Storage er et lagerselskab. Selskabet havde ikke valgt for kalenderåret 2006 at udarbejde en midlertidig beretning for 2006, men havde i stedet valgt at udarbejde et reelt overvågningsprogram og årsberetning for lagerselskabet og integrere dette sammen med DONG Gas distribution. Det imødekom Energitilsynet for kalenderåret 2006.

41.               Efter overvågningsbekendtgørelsens regler kan en årsberetning for lageret jf. bekendtgørelsens § 9, stk. 3 først kræves udarbejdet for kalenderåret 2007. Energitilsynet har dog valgt at imødekomme DONGs anmodning om at lave et samlet program og årsberetning, som selskabet også havde gjort for 2006. Dette skal især ses i lyset af, at DONG havde udarbejdet en årsberetning og et program, for begge selskaber, som næsten til fulde levede op til reglerne. Energitilsynet gav herefter DONG, som det eneste selskab, kun et påbud.  

42.               I det følgende vil det indsendte materiale fra DONG blive vurderet. Systematikken vil være, at der først redegøres kort for bekendtgørelsens krav for hvert af de 9 områder, og derefter redegøres der for sekretariatets bemærkninger til DONG?s overvågning på området. Slutteligt vil der for hvert punkt være en vurdering fra Energitilsynet, om de enkelte punkter overholder bekendtgørelsen. Årsberetningen inddrages i vurderingen i det omfang, det findes relevant.

43.               DONG havde for kalenderåret 2006 tilfredsstillende beskrevet de 8 ud af bekendtgørelsens 9 punkter, og havde endvidere overholdt de guidelines der tidligere er meldt ud af tilsynet. Hvis selskabet derfor bruger samme godkendte tiltag for ikke-diskriminerende adfærd i deres nye materiale, så vil Energitilsynet ikke igen gå i dybden med disse specifikke punkter.

44.               Det betyder således, at hvis forholdene ikke har ændret sig siden kalenderåret 2006, og at Energitilsynet ikke vurderer at forholdene skulle være ændret, så finder Energitilsynet det ikke relevant at vurdere pågældende forhold på ny. Der henvises i stedet til notatet vedrørende DONGs overvågningsprogram og årsberetning for 2006[3].

45.               I forhold til gennemgangen af de 9 punkter, som overvågningsprogrammet indeholder, er der nyt at bemærke under punkt 1, 4 samt 8.

46.               Gennemgang af overvågningsprogram for kalenderåret 2007:

47.               1) Selskabets tiltag for behandling og videregivelse af forretningsmæssigt følsomme oplysninger (FFO) i medfør af § 2, stk. 1, nr.1, jf. naturgasforsyningslovens § 46, stk. 1. 

48.               Sekretariatets bemærkninger: I den af sagsfremstillingen beskrevne klagesag[4] stadfæstede Energiklagenævnet Energitilsynets afgørelse vedrørende hvilke procedurer et distributionsselskab skulle have vedrørende behandlingen af FFO. Sagen drejede sig om behandlingen af forretningsmæssigt følsomme oplysninger, og hvordan godkendelser til modtagelsen og behandlingen af disse skulle foretages.

49.               Det blev stadfæstet, at der skulle foretages individuelle FFO-godkendelser af medarbejdere ud fra deres jobfunktioner. Således er det ikke nok, at distributionsselskabet havde sikret fortroligheden udadtil mod eksterne selskaber. Denne fortrolighed skulle også sikres internt i distributionsselskabet. Det betyder, at ikke alle automatisk må godkendes til at modtage eller indhente FFO alene på baggrund af, at den pågældende er ansat i distributionsselskabet. Der skal således foregå en individuel vurdering ud fra medarbejderens jobfunktion. 

50.               Under sagen fremførte klager en beskrivelse af forholdene i DONG. Til støtte for sin påstand fremlagde HNG MIDT-NORD derfor en beskrivelse af processen med FFO godkendelser i DONG. Denne beskrivelse fandt Energitilsynet ikke i overensstemmelse med den beskrivelse samt fremvisning, som Energitilsynet havde modtaget for kalenderåret 2006.

51.               Grunden til denne uoverensstemmelse var, at det af DONGs indsendte materiale fra kalenderåret 2007 i overvågningsprogrammets side 4 fremgår:

52.               "Når en person anmoder om at blive FFO eller FFO-EA clearet, tager Distribution og Lager stilling til, hvilke FFO eller FFO-EA personen bør cleares til. Personer FFO eller FFO-EA cleares kun, hvis clearing vurderes nødvendig for personens varetagelse af sine opgaver?" 

53.               Denne fremgangsmåde havde Energitilsynet lagt til grund ved den sidste gennemgang af DONGs program for kalenderåret 2006. I forbindelse med den nye beskrivelse af DONGs håndtering af FFO som fremlagt ved ovennævnte klagesag, fremgår følgende af side 1:

54.               "Clearing til niveau 1 giver grundlæggende ret til at måtte besidde, behandle og videregive FFO. Alle medarbejdere i DGD er eller har ret til niveau 1-clearing" 

55.               I denne nye beskrivelse er det således anført, at alle medarbejdere er FFO / FFO-EA clearede, eller at de pågældende personer i det mindste automatisk har "ret" til at opnå en clearing.

56.               På denne baggrund har Energitilsynet den 20. oktober 2008 anmodet DONG Gasdistribution A/S om at indsende en detaljeret beskrivelse af DONGs håndtering af adgangen til forretningsmæssigt følsomme oplysninger (FFO). Denne fremstilling skulle indeholde en beskrivelse af om alle medarbejdere i distributionsselskabet er FFO-godkendt i et vist omfang (eller har en såkaldt ret til det), eller om FFO-godkendelserne kun foretages for de personer, der reelt har brug for FFO-godkendelsen til varetagelse af sine opgaver ? det vil sige fx ikke kantinemedarbejdere mv.

57.               Slutteligt ønskede Energitilsynet også at få tilsendt en liste over alle medarbejdere i DONG Gasdistribution og i DONG Lager samt deres tilhørende FFO- og FFO-EA-godkendelsesniveau.

58.               Energitilsynet modtog den 5. november 2008 det ekstra materiale og vurderede på denne baggrund, at selskabet lever op til kravene vedrørende behandlingen af FFO. Dette begrundes ud fra DONGs følgende udsagn i selskabets indsendte materiale side 1: 

59.               "Clearing på niveau 1 giver grundlæggende ret til at måtte modtage, besidde, behandle og videregive FFO. Alle medarbejdere i DGD enten er eller har ret til niveau 1-clearing, men cleares ikke hertil, medmindre den pågældende medarbejder har et konkret behov herfor i forhold til varetagelsen af sine daglige arbejdsopgaver." 

60.               Yderligere fremfører DONG på side 2 følgende:

61.               "Ved indplacering af medarbejderne på relevant clearings-niveau tages stilling i forhold til den enkeltes jobfunktion. DGD differentierer således adgangen til IT-systemerne med udgangspunkt i hvilken type FFO, som den enkelte medarbejder har behov for at være i besiddelse af i sit daglige arbejde. Som følge heraf vil f.eks. en kantinemedarbejder, som i sit daglige arbejde ikke konfronteres med FFO, derfor ikke blive clearet." 

62.               Det fremgår således af ovenstående, at DONG FFO-godkender deres medarbejdere individuelt ud fra medarbejderens jobfunktion. Dette betyder, at ingen i selskabet automatisk bliver FFO-godkendt. Herved sikres en korrekt fortrolig behandling af FFO. Således er det Energitilsynets vurdering efter gennemgangen af det ekstra indsendte materiale, at DONG nu opfylder bekendtgørelsens krav til modtagelse, behandling og videregivelse af forretningsmæssigt følsomme oplysninger. 

63.               Sekretariatets vurdering: DONG opfylder bekendtgørelsens krav til § 2, stk. 1, nr. 1.

64.               2) Selskabets tiltag til at forhindre at forretningsmæssigt følsomme oplysninger om egne aktiviteter (FFO-EA) videregives på en diskriminerende måde i medfør af § 2, stk. 1, nr. 2, jf. naturgasforsyningslovens § 46, stk. 1.    

65.                  Sekretariatets bemærkninger: DONG har samme godkendte beskrivelser af hvad FFO-EA er, som selskabet brugte i 2006. Energitilsynet godkendte endvidere sidste år selskabets procedurer for at forhindre diskriminerende adfærd ved videregivelse af FFO-EA.

66.               De hensyn, der varetages vedrørende tiltag til ikke-diskriminerende videregivelse af FFO-EA, er overordnet set de samme som for ikke-diskriminerende modtagelse, behandling og videregivelse af FFO. Når det så ovenfor er vurderet, at bekendtgørelsens § 2, stk.1, nr. 1 vedrørende bl.a. ikke-diskriminerende videregivelse af FFO er overholdt, så er bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 2 vedr. FFO-EA også overholdt. 

67.               Sekretariatets vurdering: DONG opfylder bekendtgørelsens krav til § 2, stk. 1, nr. 2.

68.               3) Tiltag som skal sikre at adgang til ? samt vedligeholdelse og udbygning af selskabets net eller lagerfaciliteter ikke sker på en diskriminerende måde, jf. § 2, stk. 1, nr. 3. 

69.               Sekretariatets bemærkninger: DONG bruger samme godkendte tiltag som for kalenderåret 2006 til at sikre, at adgang til ? samt vedligeholdelse og udbygning af selskabets net eller lagerfaciliteter ikke sker på en diskriminerende måde. 

70.               Sekretariatets vurdering: På grund af ovenstående tiltag anses DONG også at opfylde kravene til bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 3.  

71.               4) De tiltag, som skal sikre at selskabet i sin kundekontakt ikke favoriserer bestemte selskaber, jf. § 2, stk. 1, nr. 4. 

72.               Sekretariatets bemærkninger: DONG har iværksat samme godkendte tiltag som for kalenderåret 2006. Selskabet bruger FFO/FFO-EA erklæringer, hvor medarbejderne også ved deres underskrift erklærer at ville overholde dette punkt med hensyn til ikke-favorisering. Ydermere har selskabet tilpasset dets hjemmeside www.dongenergy.dk således, at der nu findes en neutral hovedside, hvorefter man kan klikke sig ind på siden "distribution", hvor der via dette link ikke findes henvisninger til kommercielle sider. 

73.               Det er også et krav via Energitilsynets præciseringer af retningslinjer fra maj 2008[5], at distributionsselskabet ikke må udføre informationsaktiviteter i et fælles koncernmagasin. Dette gør DONG heller ikke brug af, og endvidere udsender distributionsselskabet ikke et distributionsblad til sine kunder.  

74.               Sekretariatets vurdering: DONG opfylder kravene i bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 4, samt kravet til markedsføringsbegrænsning på hjemmesider som først fastslået i Energitilsynets afgørelse fra december 2006. Endvidere opfylder DONG også Energitilsynets nye præciseringer af retningslinjerne fra maj 2008, som omhandler hjemmesider og informationsudsendelse.

75.               5) Tiltag til sikring af selskabsmæssig adskillelse af aktiviteter i medfør af § 2, stk. 1, nr. 5, jf. naturgasforsyningslovens § 28 a.    

76.               Sekretariatets bemærkninger: Selskabet udøver som i 2006 alene aktiviteter indenfor sin bevilling. Involvering i andre aktiviteter udenfor bevillingen vil være i overensstemmelse med naturgasforsyningslovens bestemmelser eller ske i et særskilt selskab.

77.               Sekretariatets vurdering: DONG opfylder således kravene i bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 5.

78.               6) Tiltag til sikring af regnskabsmæssig adskillelse af aktiviteter i medfør af § 2, stk. 1, nr. 6, jf. naturgasforsyningslovens § 47, stk. 2. 

79.               Sekretariatets bemærkninger: Distribution og Lager er to selvstændige selskaber i DONG Energy koncernen, som har hver deres bevillingspligtige aktivitet. DONG fører i 2007 som for kalenderåret 2006 selvstændige regnskaber for hver deres bevillingspligtige aktivitet. Såfremt Distribution eller Lager beslutter sig for at have sideordnede aktiviteter i overensstemmelse med bekendtgørelse nr. 976 af 29. december 2002, vil disse aktiviteter regnskabsmæssigt blive holdt adskilt fra bevillingsaktiviteterne.

80.               Sekretariatets vurdering: DONG opfylder således kravene til bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 6.

81.               7) Tiltag til sikring af kravene vedrørende habilitet i medfør af § 2, stk. 1, nr. 7, jf. naturgasforsyningslovens § 28 b. 

82.               Sekretariatets bemærkninger: DONG bruger samme godkendte procedurer for 2007 ved besættelse af bestyrelses- og direktionsposter, som selskabet gjorde for kalenderåret 2006. Dette sikrer kravet om overholdelse af habilitetsreglerne. De nuværende bestyrelsesmedlemmer og medarbejdere i direktionen overholder også habilitetskravene. Ledelsen i Distribution og Lager sikrer sig ligeledes som for kalenderåret 2006 ved udpegelsen af ledende medarbejdere, at habilitetskravene overholdes.

83.               Sekretariatets vurdering: Med ovennævnte tiltag opfylder DONG de krav til habilitet, der stilles i bekendtgørelsens § 2, stk. 1. nr. 7.

84.               8) Tiltag som skal sikre overholdelse af kravet om, at aftaler, som selskabet indgår med andre selskaber skal indgås skriftligt og på markedsvilkår i medfør af § 2, stk. 1, nr. 8, jf. naturgasforsyningslovens § 28 c.   

85.               Sekretariatets bemærkninger: I Energitilsynets afgørelse af 17. december 2007 blev det vurderet, at DONG efter Energitilsynets opfattelse ikke fyldestgørende havde beskrevet de tiltag, som selskabet havde iværksat for at sikre sig, at alle aftaler blev indgået på markedsvilkår.   

86.               Energitilsynet påbød derfor DONG, at selskabet skulle beskrive de tiltag, som sikrer, at anvendelsen af en mark-up, når der indgås koncerninterne aftaler, er udtryk for vilkår, der svarer til markedsbestemte vilkår. 

87.               DONG har for kalenderåret 2007 iværksat forskellige tiltag for at leve op til bekendtgørelsens regler vedrørende dette punkt. DONG Energy koncernen har en transfer pricing funktion hvortil Distribution og Lager skal fremsende skriftlig dokumentation for koncerninterne aftaler. 

88.               Transfer pricing reglerne indgår i DONG Energy?s regnskabshåndbog. Distribution og Lager skal følge regnskabshåndbogens fastsatte praksis for korrekt prisfastsættelse af varer og ydelser. 

89.               Prisfastsættelsen af køb og salg af varer mellem Distribution om Lager på den ene side og et andet selskab på den anden side, sker i henhold til korrekte transfer pricing regler ofte efter markedsprismetoden. Denne metode indebærer at priser og vilkår fastsættes i en given aftale ud fra en benchmark analyse eller sammenlignes med transaktioner mellem to uafhængige parter. 

90.               Når DONG Energy køber koncerninterne ydelser i henhold til Intra Group Agreement Coporate Services anvendes prisfastsættelsesmetoden svarende til kostpris plus en avance. Ved denne prisfastsættelsesmetode foretages en benchmark analyse for at finde ud af, om avancen er sammenlignelig med eksterne avancer for tilsvarende ydelser. Ellers er tilsvarende tiltag brugt ved fastsættelse af avancen, så avancen afspejler markedsvilkår.  

91.               DONG har endvidere medsendt en større benchmark analyse med 43 sammenlignelige uafhængige selskaber. Der er tale om en database undersøgelse med 43 selskaber som hver især leverer ydelser svarende til de ydelser, som er omfattet af DONGs Intra-Group Agreement Corporate Services. Der blev således foretaget en række statistiske analyser af de senest tilgængelige finansielle data for de 43 selskaber, for at beregne et vægtet gennemsnit af selskabernes avance-størrelser for år 2004-2006.  

92.               Analysen er med til at sandsynliggøre, at deres avance på 5 procent vedrørende koncern interne aftaler er udtryk for armslængde vilkår.

93.               Køb af andre varer og ydelser fra andre selskaber indenfor koncernen (ex el og gas) sker ofte efter en fri markedspris metode (comparable uncontrolled transaction), som svarer til prisen for en sammenlignelig vare eller ydelse stillet til rådighed for en uafhængig tredjepart. 

94.               Sekretariatets vurdering: Som tiltag for kalenderåret 2007 har DONG iværksat benchmarkanalyser eller brugt sammenlignelige transaktioner mellem uafhængige parter ved fastlæggelse af priser, vilkår og avancestørrelser. Med disse ovennævnte tiltag opfylder DONG herefter de krav til tiltag, der stilles i bekendtgørelsens § 2, stk. 1. nr. 8. 

95.               9) Tiltag som skal sikre, at prisfastsættelsen af selskabets ydelser sker efter ikke diskriminerende kriterier i medfør af § 2, stk. 1, nr. 9, jf. naturgasforsyningslovens § 37, stk. 2, og § 38, stk. 1.  

96.               Sekretariatets bemærkninger: DONG Lager og Distribution bruger begge de samme godkendte tiltag, som for kalenderåret 2006, for at sikre, at prisfastsættelsen af ydelserne sker efter ikke diskriminerende kriterier. 

97.               Sekretariatets vurdering: DONG Lager og Distribution prisfastsætter således sine bevillingspligtige ydelser efter ikke diskriminerende kriterier, og opfylder herefter kravene i bekendtgørelsens § 2, stk. 1, nr. 9.

Årsberetning

98.               Selskabet skal som tidligere beskrevet også udarbejde en årsberetning. Overvågningsbekendtgørelsens § 5 anfører, at selskabet skal udarbejde en årsberetning for hvert kalenderår med 1) - beskrivelse af programmet, 2) - dets gennemførelse samt 3) - den foretagne kontrol af programmet. Disse tre områder gennemgås nu i nævnte rækkefølge.

Beskrivelse af programmet

99.               DONG har et afsnit om beskrivelse af programmet, som indeholder alle programmets tiltag. Endvidere beskrives administrationen af programmet. Det vil sige blandt andet oprettelsen af en FFO komite og dets opgaver, som skal skabe en bred forankring af programmet. Medlemmerne i komiteen beskrives ydermere som nøglemedarbejdere i de respektive forretningsområder. Endvidere beskrives udpegelsen af en compliance officer, som har det daglige ansvar for programmets administration.

Programmets gennemførelse

100.            Herefter følger en beskrivelse af programmets gennemførelse. Dette inkluderer programmets kommunikation. Under dette punkt har selskabet for kalenderåret 2007 udbygget intranetwebsiden vedrørende overvågningsarbejdet. Endvidere er overvågningsarbejdet for Distribution og Lager sammenlagt med programmet for intern overvågning for el-distribution, så der er en fælles informationsindgang for hele DONG Energy koncernens overvågningsarbejde.

101.            Herefter beskriver DONG sine FFO-godkendelser. DONG beskriver, at det kun er medarbejdere, som har underskrevet en FFO erklæring, samt er clearet til niveau 2 og 3, der kan få adgang til FFO oplysninger i DONG Energys IT systemer. Dog kan en niveau 1 godkendt medarbejder i særlige tilfælde henvende sig til en kollega på godkendelsessniveau 2 eller 3 og få udleveret FFO, hvis det er nødvendigt for løsning af en specifik opgave. Der er ingen medarbejdere i DONG, der automatisk er godkendt på niveau 1. Alle medarbejdere er godkendt ud fra en individuel vurdering.

102.            DONG beskriver også FFO-komiteens medlemmer og dens arbejde i årsberetningen.

103.            Sluttelig under programmets gennemførelse beskriver DONG deres tiltag som imødekommer Energitilsynets afgørelse af den 17. december 2007. Dette betyder, at der i 2008 pågår et arbejde med DONG Energy koncernens transfer pricing funktion om dokumentation for at koncerninterne aftaler reflekterer markedspriser.

Kontrol af programmet

104.            I afsnittet om kontrol af programmet behandler selskabet først eventuelle overtrædelser af FFO-programmet. Dette er blevet behandlet på FFO-komiteens møde, og der er ikke konstateret brud på FFO bestemmelserne eller andre bestemmelser, der følger af overvågningsbekendtgørelsen. Dog har der været brud på reglerne vedrørende behandling af FFO, hvor FFO ikke var blevet korrekt mærket. Dette er dog ifølge DONG Distribution og Lager blevet udbedret.

105.            DONG Distribution og Lager har endvidere fået lavet en ekstern audit af Dansk Standard i 2007, og der blev ikke fundet regelbrud.

106.            DONG offentliggør slutteligt selskabets årsberetning på selskabets hjemmeside. Dette krav om offentliggørelse på selskabets egen hjemmeside er fastslået af Energitilsynet jf. afgørelsen af 18. december 2006. Alene offentliggørelse af årsberetningen foreskrives også i overvågningsbekendtgørelsens § 5.

107.            Sammenlagt finder Energitilsynet, at DONG har udarbejdet en tilstrækkeligt og fyldestgørende årsberetning, hvorfor Energitilsynet anser årsberetningen til at opfylde overvågningsbekendtgørelsens § 5. 

Energitilsynets indstilling

108.            Det indstilles, at: Energitilsynet tilkendegiver, at Energitilsynet i sin gennemgang af overvågningsprogrammet og årsberetningen for kalenderåret 2007 finder, at selskabet opfylder kravene i §§ 1, 2 og 5, jf. bekendtgørelse nr. 1358.  

---